近日，红遍大江南北南北的《野狼disco》因涉嫌抄袭一事，创作者宝石gem被推上了风口浪尖。该曲被伴奏原作者、芬兰音乐人Vilho Ihasksi指控未获得其同意使用了其作品《more sun》中的beat分轨部分，并拟对宝石gem提起维权诉讼。本文将从根据相关法律原理，从《野狼disco》使用《more sun》中的beat分轨部分的及是否商演侵权的角度，条分缕析，探讨宝石gem是否构成侵权以及是否承担相应的法律责任。

一、事件经过

“左手跟我一起画个龙，右手画一道彩虹”，听到这句歌词，几乎每个人都能跟着哼唱几句，由此也可以充分说明《野狼disco》这首歌的火热程度。自2019年9月宝石gem发行这首单曲以来，便以不可阻挡之势席卷大江南北，长期霸占各大音乐榜单的榜首。这首歌自发行后便开始了病毒式传播，歌配舞，横扫了短视频App，参与画龙舞的包括罗志祥、陈伟霆、王祖蓝等明星，以及各种播主，之后又急速下沉到广场舞、大学生军训和KTV，成为2019年最受欢迎的曲目，登上2019年各大卫视春晚，甚至包括央视春晚的舞台。

然而令人意想不到的是，近日芬兰音乐制作人Vilho Ihasksi指控宝石gem未经同意将其作品用于商业用途，侵犯其合法权利，并已向相关利益方发送了律师函。[1]该消息迅速在网络上发酵，不久指责宝石gem抄袭、侵权的声音此起彼伏，甚至连此前宝石gem捐赠全部《野狼disco》版权收益的行为也被网友指责为“借花献佛”。[2]随后宝石gem在网络直播中作出回应，表示其通过合法手段购买了作品中beat分轨的使用权，并未构成侵权。

二、对原曲beat分轨部分的使用是否涉嫌侵权及责任承担

1、什么是beat分轨？

经笔者查询，分轨为电子音乐中专业术语，在编曲和混音中广泛应用，有MIDI分轨，乐器分轨，音频分轨，效果轨分轨，因为在数字音频编辑软件中，无论是音序器还是音频编辑器，都是由单独轨道进行的。

上述定义对于非专业人士来说如同天书，然而经笔者查询了解，beat分轨是属于歌曲的编曲部分，从歌曲的基本构成来看，分为词作者和曲作者，曲作者又分为作曲者和编曲者，根据《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；”第十一条规定：“著作权属于作者，本法令有规定的除外”。因此，因此，《野狼disco》以及《more sun》均属于音乐作品，其词作者及曲作者均属于《著作权法》规定的著作权人。

2、 beat分轨常见的获取方式？

创造者需要使用他人的beat分轨资源的，在国内常见的做法是在比如“网易云音乐”等平台上寻找，或者通过翻墙的方式在“You tube”上寻找，如有中意的作品，可以通过与原作者沟通以租借或买断的方式进行使用。租借指的是购买使用权，使用权的范围由双方协商确定，买断是指获得作品的独家使用权，至于是否包括署名权亦由双方协商确定。

据笔者了解，一般来说网易云上，标注free的伴奏，国内制作人有个不成文的口头约定，都是在对应的伴奏下面评论并关注作者，得到MP3带水印格式的免费使用权，如果想录出来的作品，有更好的听感的话，例如无损格式，就需要找作者购买，获得去掉水印的无损格式，以便获得更好的后期混音的效果。

根据《著作权法》第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同”。因此，曲作者有权根据法律的规定将作品以免费或收费的方式授权给他人使用，被授权人应当遵循与授权人签订的合同约定，在授权范围内使用。

3、宝石gem是否获得了原作者的beat分轨使用权？

在原作者指控侵权后，宝石gem随机在网上作出了回应，表示其使用的beat分轨文件是以99美元的价格购买而来，然而，问题是《野狼disco》的伴奏中为何会有原曲水印？

在上面beat分轨的使用中我们知道，如果是窃取他人直接使用的，通常是会带有水印的，水印也是作者防止他人盗窃的方式。如果经付费购买后，原作者则会提供一个去除水印的版本。宝石gem表示其在付费后获得了全部的分轨文件，而这些文件只有在付费后才能获得。大家听到的《野狼disco》带有原作者水印是因为无水印的版本在宝石gem使用以后才发送，而为了照顾听者的感受，宝石gem没有再进行更改。另外，宝石gem也在直播中展示了去除水印的文件资源。除宝石gem已获取的无水印文件外，宝石gem还提供了网上购买记录，显示宝石gem曾以99美元的价格购买。

因此，从目前宝石gem提供的一系列证据来看，可初步证明其已通过付费方式购买了原作者的编曲部分并使用。

4、宝石gem进行的一系列商用行为是否构成侵权？

根据宝石gem提供的与原作者签订的电子授权合同，文件上方显示“unlimited”,但具体的合同条款以及约定的授权范围及内容宝石gem并未公开。

从公开渠道获悉的信息可知，宝石gem使用授权内容的方式为制作《野狼disco》歌曲、MV并发表、提供付费下载，在舞台上登台表演，获得收益等，根据《著作权法》第十条规定，宝石gem行使的著作权范围包括发表权、署名权、复制权、表演权、信息网络传播权、摄制权等。

根据《著作权法》[3]第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；”因此，作者对作品的署名权是著作权中一项重要的人身权利，任何人不得侵犯。在《野狼disco》歌曲中，体现了原作者的署名。

（网易云音乐截图）

（来自QQ音乐截图）

在歌曲的信息中，编曲人VilhoIhasksi均体现在其中，然而遗憾的是在MV中未出现编曲人的署名信息。

（来自MV截图）

5、宝石gem是否应承担相应的法律责任？

根据《著作权法》第四十七条，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。因此，在歌曲MV中未署名的行为，可能构成对原曲者署名权的侵犯，并承担相应民事责任。

同时根据《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

因目前尚不清楚原作者与宝石gem之间具体的合同约定，所以无法确定宝石gem用于商业用途的是否构成侵权。

三、使用beat分轨部分进行商演是否侵权及责任认定

1、是否商用是判断构成合理使用与否的标准

在学术以及实务界，按照学术界的通常说法，合理使用是排除商业性目的的使用。一般而言，为促进文化的交流和发展，《著作权法》一般并不否定非商业用途的使用。《著作权法》第二十二条规定了合理使用的范围，也就是无需获得著作权人同意，他人不支付费用就可以直接使用，常见的就是“为个人学习、研究或者欣赏”的情形。商业用途，是指以商业活动为目的,通过商业行为从而获得收益。因此是否获得收益，是判断是否构成商业的主要标准。

宝石gem制作歌曲并上传，如果免费用于听众收听、下载的，那么就不构成商用；如果提供付费下载模式，从中获取收益的，那么就构成了商业行为。除歌曲的付费下载外，宝石gem在各个平台的演出，包括在电视节目、春晚舞台以及受邀参加主办方举办的商演活动等，都属于商业演出行为。

2、播放《野狼disco》的平台是否有可能构成侵权？

除了宝石gem本人外，宝石gem上传过该歌曲及MV的平台，包括各大音乐平台以及各短视频平台一时也被推上了风口浪尖。据报道，原作者已向相关方发送律师函，如宝石gem的商业行为构成侵权的，各大平台是否也存在侵权可能？

随着网络的迅速发展，音乐以及短视频成为人们生活中重要的一部分，为鼓励信息网络传播的发展，法律一般不对平台方负加很重的审查义务，通常要求平台方在收到通知后将争议内容删除即可，不要求对用户上传的内容进行实质性审查，也就是“不使其 (网络服务提供者) 轻易承担过重的责任, 以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”，[4]这就是所谓的“避风港原则”。

避风港条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案）。最早适用于著作权领域，后来由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。大意即网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。

我国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《信息网络传播权保护条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，根据《信息网络传播权保护条例》第20、21、22、23条相关规定，在平台方没有对用户上传的内容进行编辑、选择、推荐、屏蔽等行为且未从中获取经济利益，不承担侵权责任。

另，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。

3、宝石gem是否承担法律责任以及责任定性取决于授权合同的约定

宝石gem将原作者作品用于商用的，是否构成侵权，取决于双方的合同约定。如原作者与宝石gem的合同中未约定商业用途的授权，那么宝石gem目前一系列的使用行为都是超出合同约定的，超出合同约定范围的使用所引起的法律责任涉及到侵权与违约责任的竞合，也就是说原作者可以向宝石gem主张违约或侵权责任，二者择其一。

如原作者主张违约责任的，具体违约赔偿的范围取决于双方的合同约定，合同没有约定的，则可以按照权利人遭受的实际损失进行赔偿。如原作者主张侵权责任，根据《著作权法》第四十九条规定，赔偿范围根据权利人的实际损失确定，如实际损失无法确定的，以侵权人获得的利益确定赔偿额。另，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。

四、结语

笔者认为，虽宝石gem可能对原曲者的署名构成了侵犯，但是未必构成网传的“抄袭”一说。所谓抄袭，是指将他人的作品对外宣称是自己的作品，或者稍加更改后署名为自己的作品进行使用，是著作权侵权一种主观恶意极强、性质极其恶劣的的侵权行为。根据上述分析可知，宝石gem在发布的MV中未署名原曲者的行为构成对其署名圈的侵犯，仍然是属于侵权的范畴，与抄袭相去甚远。

至于其商业用途部分是否构成侵权，取决于双方合同的具体约定，目前并不能下定论。一首歌曲脍炙人口，殊为不易，但在尊重知识产权的今天，我们希望无论是创作者还是传播者，多一点尊重权利意识，在满足人民日益增长的物质文化生活需求的同时，让各方权利主体的权利得到尊重与保护，相得益彰，才是我们乐观其成的。

[1]凤凰网：Beat侵权被“敲诈”500万，《野狼disco》引"野狼"？（https://tech.ifeng.com/c/7tnIbgLDK8e）

[2]网易娱乐：《野狼disco》陷版权风波,到底是侵权还是被坑了?（http://ent.163.com/20/0204/16/F4IAOL1100039867.html）

[3]蒋志培：人民法院对网络环境下著作权保护—如何理解和适用最高人民法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释[J].中国版权, 2004 (2) :8-11

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