一、引言
独立董事制度作为上市公司治理结构的重要一环，在促进上市公司规范运作、保护中小投资者合法权益，促进提高上市质量、推动资本市场健康发展等方面发挥了积极作用。但随着资本市场改革深化，独立董事定位不清晰、权责不统一、履职保障不足等问题屡遭诟病，已无法满足资本市场高质量发展的内在要求。
为明确独立董事职责定位、优化其履职、改善选任制度并健全监督体系，国务院办公厅与2023年4月7日发布《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称“《意见》”）。
为贯彻落实《意见》，优化上市公司独立董事制度，2023年7月28日中国证监会2023年第5次委务会议审议通过《上市公司独立董事管理办法》（以下简称“《独董办法》”），对上市公司独立董事规则（以下简称“《独董规则》”）进行了全面修订。《独董办法》自2023年9月4日起施行。
二、《办法》体系结构及内容概览
《独董办法》共六章四十八条，各章章名依次为：总则、任职资格与任免、职责与履职方式、履职保障、监督管理与法律责任、附则。
相较于《独董规则》，《独董办法》在结构上更为优化，并新增了第五章“监督管理与法律责任”，按照权责相一致原则，证监会针对性细化了独立董事责任认定依据及不予处罚的情形，明确独立董事责任的“过错推定原则”[1]，与《证券法》保持一致。
在内容上，《独董办法》第二章提高独立董事的任职要求并明确任免程序，为独立董事的“独立性”设立了较以往更高的标准，并对担任独立董事所应具备的专业知识、工作经验和个人品德等任职条件作出具体规定，将独立董事的兼职数量上限从五家境内上市公司调整为三家；第三章围绕独立董事参与董事会决策、对潜在重大利益冲突事项进行监督、对公司经营发展提供专业建议等三项职责作出了全面规定，并细化独立聘请中介机构等特别职权，规定独立董事每年在上市公司的现场工作时间不少于十五日等；第四章健全履职保障机制，明确上市公司应当为独立董事履行职责提供必要的工作条件和人员支持，并健全独立董事履职受限救济机制，独立董事履职遭遇阻碍的，可以向董事会说明情况，要求董事、高级管理人员等予以配合，仍不能消除阻碍的，可以向中国证监会和证券交易所报告；第五章明确法律责任，按照责权利匹配原则，针对性细化独立董事责任认定考虑因素及不予处罚情形，体现过罚相当、精准追责。
此外，《独董办法》设置了一年的过渡期。过渡期内，上市公司董事会及专门委员会的设置、独立董事专门会议机制、独立董事的独立性、任职条件、任职期限及兼职数等事项与《独董办法》不一致的，应当逐步调整至符合《独董办法》的规定。
对于《独董办法》的结构及内容总结可参考下图[2]：
三、《独董办法》修订要点及意义
（一）强化独立董事的独立性
《独董办法》相较于《独董规则》，对独立董事独立性的要求更为严格，并且在不得任职独立董事的人员范围内增加了三类人员[3]：（1）在上市公司控股股东、实际控制人的附属企业任职的人员及其配偶、父母、子女；（2）与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的人员，或者在有重大业务往来的单位及其控股股东、实际控制人任职的人员以及（3）为上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供保荐服务的人员。此外，独立董事还应当每年对自身独立性进行审查并报告董事会，由董事会评估并与年度报告一同披露。
（二）调整独立董事兼职数量限制并设置工作时间要求
《独董办法》将《独董规则》的五家境内上市公司兼职数减至三家，并且做出了独立董事每年在上市公司的现场工作时间应当不少于十五日的全新规定。学界有观点认为：“独立董事投入公司事务的时间和精力不足是影响其作用发挥的重要原因。”根据实际数据，截至2022年底，有近八成的独立董事兼职数量在三家以下[4]，该规定的修正亦符合实际情况，并有望从制度上进一步提升独立董事的履职质量。
（三）强化独立董事职责
《独董办法》明确独立董事参与董事会会议职责的贯穿始终。会前，独立董事可以与董事会秘书就拟审议事项进行沟通；会中，独立董事原则上应当亲自出席会议；会后，独立董事应当持续关注与潜在重大利益冲突事项相关的董事会会议执行情况等。
（四）优化独立董事履职保障
《独董办法》完善了即独立董事“监督者”、“咨询专家”、“决策者”的三重角色定位，第十八条明确赋予独立董事独立聘请中介机构对公司具体事项进行审计、咨询或核查的权利，且只需应当经全体独立董事过半数同意即可；第二十三条细化了独立董事在董事会议召开前的事前认可制度，披露关联交易、上市公司及相关方变更或者豁免承诺、被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施等事项在提交董事会审议前应当由独立董事专门会议事前认可；第二十四条新增独立董事专门会议相关规定，要求上市公司应当定期或不定期召开全部由独立董事参加的会议，审议应由独立董事审议的相关事项。
此外，《独董》特别设置了独立董事履职受限情况下的救济措施，如果独立董事履职遭遇阻碍的，可以向董事会说明情况，要求董事、高级管理人员等予以配合，仍不能消除阻碍的，可以向中国证监会和证券交易所报告。
可以看到，考虑到独立董事对上市公司治理的参与程度以及所耗费的精力有限，《独董办法》新设了一系列的履职保障措施，有针对性地将独立董事之上市公司监督者的身份完善化。
（五）细化董事行政责任“过错推定原则”
如前所述，“监督管理与法律责任“章节为《独董办法》本次新设的专章，第四十六条明确规定证监会不予行政处罚的事由为独立董事能够证明其已履行基本职责，且存在如下情形之一：（1）在审议或者签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；（2）对违法违规事项提出具体异议，明确记载于董事会、董事会专门委员会或者独立董事专门会议的会议记录中，并在董事会会议中投反对票或者弃权票的；（3）上市公司或者相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索；（4）因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责，导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断，并及时向中国证监会和证券交易所书面报告的；（5）能够证明勤勉尽责的其他情形。
据此，除四类常见的免责事由外，《独董办法》还规定了“能够证明勤勉尽责的其他情形”的兜底条款，这为消除独立董事的履职顾虑，放心大胆履职提供了便利，其具体内涵及适用情形有待今后证监会行政处罚实践予以进一步明确。
四、总结
《独董办法》的实施进一步细化了上市公司独立董事的独立性要求，将其履职范围，履职方式得以具体化、明确化，亦为独立董事的履职提供了多种保障。总之，独立董事绝不能成为“花瓶董事”，被用于人情往来，而是应当担当起“监督者”、“咨询专家”、“决策者”的角色。
预告：本篇对《独董办法》的体系结构及重要内容进行了解析，供读者参考。下篇将对《独董办法》实施背景下，行政监管机关对独立董事的责任认定原则进行分析。结合《独董办法》对于独董免责事由的全新规定，简要阐述独董履职的合规要点。
[1] 见《上市公司独立董事管理办法》第四十六条第一款：“独立董事能够证明其已履行基本职责，且存在下列情形之一的，可以认定其没有主观过错，依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚……”
[2] 参考李亚，刘晔：《全文详解〈上市公司独立董事管理办法〉》一文所编制
[3] 见《上市公司独立董事管理办法》第六条
[4] 参见梁银妍：《重磅！独董管理办法落地！八种情形禁止担任独董》，载上海证券报
thomas wang@boss-young.com
上海邦信阳律师事务所合伙人，上海市破产管理人协会个人会员，上海市法学会破产研究会委员，中小投资者服务中心公益证券诉讼律师。王律师专注于破产清算与重整、收购兼并、证券诉讼领域。
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