陈晓峰 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

（1） 可专利性分析

传统认识上，商业模式就是企业家通过设计企业、客户群体、供应商、渠道商等主体的关系与联系，以实现企业运作和盈利的模式。另一种说法就是企业家赚钱的方法。上述两种理解，实质上，均属于一种智力活动的规则和方法。在《专利法》上，这属于不得授予专利权的内容。因此，制度上，传统意义上的商业模式专利化具有制度上的障碍。

2017年，国知局对《审查指南》进行修改，允许商业模式申请专利，部分媒体解读为制度上的突破，但是笔者并不认同。笔者认为，《审查指南》关于商业模式的新增内容，所允许专利申请或专利保护的客体，实质上仍然为技术方案。因此，商业模式专利授权的要求应当同样需要符合现有专利制度的全部规则，申请保护的技术方案应当具有新颖性、创造性与实用性，同时不应当存在《专利法实施细则》第65条第二款可以请求无效的情形。

所以，商业模式可专利化，不是专利保护制度上的突破或创新，而是对于商业模式概念的扩大。可专利化的商业模式应该是“综合运用互联网、无限通讯、云计算、人工智能、区块链等技术，针对商业活动中的特定问题进行解决，实现特定功能的一整套技术方案”[1]。

（2） 专利局审查思路

根据《审查操作规程》，专利审查员在审查某申请专利的商业模式是否可以取得专利保护首先判断所申请的内容实质是什么。如果是单纯的商业方法、单纯的通过人的行为来实施商业运作，审查员则会认为所申请的内容属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。如果申请的内容是以利用计算机或者网络技术实施商业方法的，审查员会做下一步的分析。

第二步是具体分析说明书部分的内容。当审查员可以确定要求保护的发明所要解决的问题不是技术问题时，则根据专利法第二条第二款，将该申请评价为不构成技术方案，不属于专利保护客体，否则进入第三步分析。

第三步是审查员针对所描述的背景技术，分析要求保护的发明所要解决的技术问题。如果审查员发现该技术问题客观上已经解决了，甚至可以判断该问题并非技术问题，则审查员将根据引证的检索结果指出所申请的内容不属于专利保护客体。

当不存在上述不属于专利保护客体的情形时，审查员将对所申请内容的新颖性和创造性进行审查。通过分析权利要求所述的方案是否被已有的方案公开，判断权利要求是否具备新颖性；当权利要求的方案未被已有方案公开，在确定最接近现有技术、并确定权利要求的方案与现有技术之间的区别特征后，分析它特点及进步，从而得出是否具备创造性的结论。当不具备新颖性或者创造性的，审查员向申请人发出审查意见通知书，如果申请人没有陈述理由或陈述理由不充分的，申请将可能会被驳回。

通常情况下，发明专利的流程为申请—受理—初审—公布—实质审查请求—实质审查—OA答复—授权，一般从申请到拿到授权，平均需要2年以上时间。

（3） 创造性要求

在确定所申请内容属于专利保护的客体后，所申请内容是否可获得专利授权，创造性是重要的因素。由于商业模式专利实际上是对某种方法或其改进提出的技术方案，因此根据《专利法》，商业模式专利只能申请发明专利，所以商业模式专利的创造性要求应比实用新型对技术方案创造性要求更加严格，应当具有突出的实质性特点和显著的进步。

某酒店曾新创设酒店杀价的商业模式，模式上与国外priceline反向竞拍相类似，但做了适应本土的商业创新。简单来说，该模式是通过消费者选定自己意向入驻的几家酒店以及自己意愿支付的价格后，如有酒店以消费者设定的价格提供对应的房间的，订单即成立。

对此，该酒店将该模式申请了发明专利。然而在历经3次答复审查意见通知书后，该申请最终还是因权利要求所述技术方案均不具有创造性而被驳回。一般而言，除了商业模式创新的技术方案内容，专利文件的撰写方式和质量也是可能被驳回或者授权后被无效的主要原因之一。因此，对于初创企业，在商业模式的选择和制定时加入专利的意识，不仅有利于企业商业模式的保护，也有助于企业成长与融资。

由上可知，创造性的评价是商业模式是否可专利的一大挑战。创造性的评价，通常采用“三步法”。首先，明确指出最接近的现有技术（最接近的商业模式的技术方案）；进一步，提取区别技术特征、对比产生的技术效果和解决的技术问题；最后，审查现有技术是否给到技术启示、区别技术特征是否属于本领域技术人员惯用手段、区别技术特征是否具有有益的技术效果以及显著的进步等。

以上述“酒店杀价”为例，根据所申请的专利文件内容，与其最接近的是一份基于互联网的酒店预订系统专利，权利要求区别技术特征在于：1）封顶价格的设计、2）在一定时间范围内最低价格成交机制、3）判断酒店接单情况、4）对更新订单的加价与封顶价格的比较判断、5）对封顶价格与最低成交价格的比较判断。最终，审查员审查认为，申请文件所述的区别技术特征1、2、3均属于本领域常规的技术选择，区别技术特征4和5均属于公知常识。因此，审查员最终认定，该份专利申请的文件的权利要求所要保护的技术方案对本领域技术人员是显而易见的，不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具有发明专利所要求的创造性。

创业者在商业模式的选择或创新同时考虑专利相关内容，并做一定程度的专利检索，不仅有利于创业者更立体的审查自己的商业模式，把握自己商业模式的发展方向，还能从技术方案角度向投资方陈述自己商业模式的特点和优势，甚至可以通过专利保护给进入者设置障碍。

被誉为“共享单车第一股”的永安行科技股份有限公司（下称“永安行”）于2017年8月上市，但随后就遭到了顾泰来对永安行共享单车系统提出的专利侵权诉讼，认为永安行共享单车模式侵犯了其“无固定取还点的自行车租赁运营系统及其方法”（申请号：201010602045.8）的专利。最后，双方在永安行向顾泰来支付专利许可费用的基础上达成和解。

创业者在商业模式选择或创新时进行专利检索，或许可以一定程度上避免在企业壮大后商业模式存在专利侵权的风险，尤其对于互联网企业，商业模式可以算是其核心竞争力。但是，如已落入他人专利保护范围、甚至被他人主张专利侵权索赔时，除了积极应对侵权诉讼，还可以向专利复审委员会提出宣告专利无效的请求。

根据《专利法》第四十五条：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”一旦无效成立，宣告无效的专利权视为自始即不存在，权利人的权利主张也就没有法律和事实基础。

在深圳呤云科技有限公司（下称“呤云科技”）与北京摩拜科技有限公司（下称“摩拜科技”）专利侵权一案，呤云科技于2017年3月向北京知识产权法院提起专利侵权诉讼，认为摩拜科技的摩拜单车涉嫌侵犯呤云科技持有的“互联网门禁临时用户授权装置和方法”（申请号：201310630670.7）的专利。收到相关诉讼材料后，摩拜科技立即向专利复审委发起了呤云科技的三件专利的无效宣告请求，并且大获全胜，专利复审委于2017年12月宣告涉案专利权全部无效，呤云科技也于同月撤回了对摩拜科技的全部诉讼请求。

应对专利侵权风险，规避或者无效他人专利终归不是长久之计，在商业模式设计时即开始着手专利布局才是上策，这对于创业者，尤其是技术型创业者来说，是新的挑战和要求。

近些年，随着人工智能、大数据、区块链等的技术突破，这些技术在法律、金融等行业领域的应用激发了不少创业群体的热情。技术优势体现在商业模式上并形成专利保护，不仅可以避免重复商业模式、纯粹拼资本造成资源浪费，还能形成初创企业竞争力，有助于初创企业的成长和融资，但是这也对创业者和企业管理者提出了新的要求和挑战。

注释：

[1] 苑野：《物联网商业方法的专利保护探析》，《知识产权》2018年第4期，第85页。