袁晓波（微信号：yuanxiaobolaw）

上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

实际施工人的法律出处在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工合同司法解释”）第一条第二款，实践中实际施工人的外延包括没有资质借用有资质的建筑施工企业名义，转包或者违法分包的情况下的施工人。关于“没有资质借用资质”（挂靠）、“转包”、“违法分包”的定义，住房和城乡建设部在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定了具体的情形，笔者在此不再赘述。

1. 向发包人主张的请求权基础

《建工合同司法解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

根据合同相对性，实际施工人需向其合同相对方，即转包人或者违法分包人主张合同权利，而不能直接向无合同关系的第三人去主张合同之债。《建工合同司法解释》第二十六第二款实际上赋予了实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程价款，直接向转包人或者违法分包人起诉要求支付工程款。但实际施工人原则上仍应先向其合同相对方去主张权利，这也是第二十六条之所以将第一款列在第二款之前的原因所在，从而保障有序诉讼。

2. 主张条件的司法从严趋势

实践中，实际施工人援引该条法律规定向发包人主张权利的条件也越来越严苛。以浙江省为例，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定，“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照《建工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”。个别高院在个案审理中，对于实际施工人诉请之要求发包人根据合同约定直接向其支付工程款，而不向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款的情形，直接持否定态度[1]。

3. 实际施工人权利保护之倾斜

横向比较，在合法的总分包关系下，分包人只能基于合同相对性向总承包人主张工程款。虽然若发包人在欠付总承包人到期工程款债权的情况下，分包人可以行使代位权直接向次债务人，即发包人主张所欠付的工程款。但在无效的转包关系中，实际施工人除了向其合同相对方主张欠付工程款外，还能在同一诉讼中向发包人主张欠付工程款，在权利救济上途径上要更加多样化。

这就在法益保护上会产生一定倾斜，至少在欠付工程款方面，相比“非法转包违法分包情形下”的非法分包人（实际施工人）却要比合法的分包合同关系下的，合法分包人所能得到的法益却要比。因此，实务中对此质疑之声也比较多。

4. 回归代位权之属性

《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第十六条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”。

通过对比，建工合同司法解释第二十六条规定的实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，与合同法所规定的代位权制度有些相似，但又有不同。比如第二十六条可直接将发包人和总承包人同时列为被告，而若依据代位权，则只能向次债务人（发包人）主张债权，将总承包人列为第三人。又比如，在第二十六条的法律框架下，发包人对于实际施工人而言，其债权的范围仅包括系争工程中所欠付工程款，而代位权制度下，其债权的范围不但不局限于系争工程所形成的债权，也包括其他债权，系争工程所形成的债权，也不仅仅包括工程款债权，也包括其他双方已经明确且已到期的债权，诸如违约金、窝工损失等。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第十九条规定：“实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理”。

从最高院建工合同司法解释（二）征求意见稿来看，若该条征求意见内容最终没有变动，该条规定实际上将修正建工合同司法解释（一）之规定，从合同相对性出发，规定实际施工人不能直接向发包人去主张工程款，只能通过行使代位权去向发包人主张欠付工程款。

5. 发包人的“外延”包括哪些？

《建工合同司法解释》第二十六条的“发包人”，从狭义角度来理解，应专指工程的建设单位。但在层层转包关系中，可否将“发包人”的概念扩大为与实际施工人不具有合同关系的转包人或者违法分包人？

如上文所提到的浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条的规定，“发包人”的外延已经扩大到了与实际施工人不具有合同关系的转包人或违法分包人。浙江省高院的该意见，是从第二十六条的“立法”目的出发，进一步扩大实际施工人的救济途径。

但最高院也有案例明确表示[2]，“连带责任的承担属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体”，其认为应对“发包人”作限缩解释，“发包人”的外延不应包括与实际施工人不具有合同关系的转包人或者违法分包人。最高院该判例的意见，更多则是从法理的角度来进行裁判，对二十六条之适用应谨慎与严格。

1. 欠付工程款的举证责任

《建工合同司法解释》第二十六条第二款之规定比较地原则，只规定发包人在欠付工程款范围内承担连带付款责任，至于实际施工人所主张之工程款利息、停窝工损失索赔等均被排除在外，因为该些均不属于“欠付工程款”的范畴。但欠付工程款的具体数额的举证责任由谁来承担？

从举证责任分配的角度，对于欠付工程款的具体金额应由发包人来承担，因为在涉案当事人中，没有谁比发包人更清楚工程款的支付以及欠付情况，实际施工人要对此举证存在客观上的障碍。因此，若发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。多家地方高院均采此意见[3]。

在“一对一”的转包关系中，比如发包人将建设工程发包给总承包人，总承包人再将工程全部转包给实际施工人，这种情况中的款项往来比较容易厘清。但在肢解分包中，总承包人可能是将工程肢解分包给多个实际施工人施工，但发包人往往是直接将工程款支付给承包人，且往往不会区分或备注该笔工程款是支付于特定的某实际施工人所施工项目，那么如果发包人在整个项目中是未欠付工程款的，是否还要再分析某实际施工人所施工的特定项目是否还欠付工程款？笔者认为，因发包人与总承包人只签订了一份施工合同，若发包人能够证明已按约向总承包人支付工程款，不存在欠付情形，则发包人不应再承担过多的民事责任和举证责任，实际施工人应基于合同相对性向总承包人主张。

3. 欠付工程款的具体数额应如何确定

对于欠付工程款应如何确定，实务中并没有统一意见。以广东省为例[4]，广东高院对于建工合同司法解释第二十六条第二款在审判实践中的具体适用，区分了三种情况：第一种情况是发包人与总承包人已经进行了工程价款结算的，则欠付工程款的数额，就应为工程结算款扣减已付工程款；第二种情形是，若发包人发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；第三种情况是，发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。

上述第一种情形容易理解，第二种情形的“合同约定的工程结算款”，笔者认为应指已完工程所对应的合同价款。在工程都已竣工的情况下，比较容易区分，“合同约定的工程结算款”即为发包人与总承包人之间约定的合同价款；但如果工程尚未全部施工完毕，则需确定实际施工人已完工程所对应的合同价款数额。而第三种情形，笔者认为只是为便于实务中处理，在同案中认定发包人与总承包人之间的工程结算价款以及已付工程款，统一司法裁判的认定，但从司法解释第二十六条之规定，是推导不出这样的结论的。

笔者认为，上述广东高院的意见可资参考。实践中比较难以操作的是第二种情形，即实际施工人并未完全施工完毕就退场，因发包人与总承包人、总承包人与实际施工人之间关于工程价款结算依据的约定可能并不一致，在特殊情况下，诉讼过程中还需要同时对总承包人的已完工程价款（结算依据为发包人与总承包人之间的承包合同）、实际施工人的已完工程价款（结算依据为总承包人与实际施工人之间的承包合同）进行造价鉴定，而且会在实际施工人的案件审理中，将发包人与总承包人之间就实际施工人已施工部分提前进行结算，这将增加案件审理的繁琐程度。若发包人和总承包人的施工合同继续履行，此时更换施工人往往不会直接导致发包人与总承包人就已施工部分提前进行结算，还是需要将工程后续全部施工完毕后再进行统一结算。因此，若此时发包人与总承包人不能就“实际施工人已完部分”的结算款协商一致，发包人也不主动提起其与总承包人间就“实际施工人已完部分”的工程价款进行鉴定，且发包人也不能举证证明未欠付工程款的，则发包人应在总承包人欠付实际施工人工程款范围内承担连带付款责任，这也是发包人对“欠付工程款数额”承担举证责任的体现。

3. 违约金可否在欠付工程款中予以扣除

实践中，发包人和总承包人间的施工合同可能会约定多种违约金条款，比如工期违约金、质量违约金、安全文明施工违约金、转包或者违法分包违约金等。笔者认为，如果发包人与总承包人之间已确认该些违约金，并在结算时将之从工程价款中扣减的，则应将扣减违约金后的结算款作为基数来计算欠付工程款。但如果发包人与总承包人间对该些违约金有争议的，因在实际施工人案中尚不能审理发包人与总承包人间的结算争议，总承包人对违约金的事实抗辩和法律抗辩，宜留待到发包人与总承包人的施工合同纠纷案中予以解决，因此，此时应以未扣减违约金前的结算款作为基数来计算欠付工程款。

建工合同司法解释第二十六条为实际施工人取得建设工程价款提供了特殊途径，从而也为农民工工资的取得提供了强有力的保障。该规定自创立以来，也取得了较为良好的社会效果，但因其突破合同相对性和权利保护上的倾斜，也为实务所诟病。

2018年10月29日，最高人民法院审议并原则通过建工合同司法解释二，最终第二十六条规定的命运究竟如何，也让我们拭目以待。

[1] 参见江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00028号民事判决书。

[2] 参见最高人民法院（2015）民申字第1504号民事判决书。

[3] 参见江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委[2008]26号）》第二十三条、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）[2013]》第十三条。

[4]参见《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（粤高法[2017]151号）》第24条。

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