在分析高管的交易行为是否对公司利益造成实质损害时，高管是否履行了《公司法》规定的义务是重要的考量标准。从公司法理论来说，高管应当履行“注意义务”和“忠诚义务”，二者适用的区别在于董事或高管在决策中是否具有个人利益：如果交易中不存在个人利益，仅仅是管理层领导下的正常交易行为，则应当适用相应的注意义务标准，根据商事判断规则具体判断董事或高管行为的合理性；如果交易中存在个人利益，导致交易行为与原公司存在利益冲突，则应当从忠诚义务的标准入手，适用公司机会规则具体判断董事或高管行为是否侵害公司利益。根据我国《公司法》第147条第1款“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”忠诚义务是高管应当遵守的法定义务，笔者将从学理上对于忠诚义务的内涵进行阐释。

“忠诚义务”源自美国Pepper v. Litton案，本案法官对董事的忠诚义务进行了如下阐述：“董事是受托人，他们的权力具有信托性质。每当他们与公司的合同或约定受到质疑时，该董事或股东都有举证责任，不但证明交易是善意的，而且证明即使从公司和其他利益相关方的角度来看，交易也具有内在的公平性。”随着公司法的不断发展，董事违反忠诚义务的情形也逐步增加，包括自我交易、侵占交易机会、通过内部操作攫取过高报酬等行为广泛出现。

公司机会规则是分析高管忠诚义务的重要标准，该规则禁止董事或公司官员将属于公司的交易机会据为己有，一旦认定他窃取了公司机会，公司可以要求他将利益关系还原到没有篡夺机会的状态。[1]本规则适用的难点在于如何判断交易机会是属于公司还是个人。笔者认为可以从以下三个方面综合判断：经营范围、公平标准、期望利益。

从经营范围来看，需要考量案件所涉交易是否属于公司既有的经营范围，或是属于公司已经决定扩充或增加的经营内容。为了保护公司交易的灵活性，一笔交易只要对公司来说是现实可能达成的，就可以认为其属于公司的经营范围，尤其在涉及同类业务交易的案件中这一标准可以进一步放宽。从公平标准来看，法官根据具体案情使用了不同的判断标准，这些标准包括：涉案高管在公司中的实际地位、获取交易的机会源自于公司身份还是个人身份、高管是否在交易过程中对董事会或股东会进行披露、高管对公司的所作所为是否同一般管理人一样勤勉、谨慎和公正等。一般而言，经营范围和公平标准可以结合来看，如果案涉交易机会属于公司的经营范围，甚至原本就属于公司的既定交易目标，那么高管的所作所为必然导致公司在交易中处于不公平的机会，在这种情况下，应当举证责任倒置，由高管自行证明其利用案涉交易机会牟利的行为对公司有利，且并未将公司陷于不公平竞争的不利地位。在此基础上，可以进一步判断公司的期望利益是否由于高管的行为受损，如果高管利用其在公司中的特殊地位窃取了原属于公司的交易机会，其受益结果来源于对公司利益的减损，则公司的期望利益必然因此减少。综合以上三种判断标准，可以相对全面的判断董事或高管的交易行为是否违反了公司机会规则。

《公司法》并没有规定高管完全不能利用公司交易机会，从一般商事交易习惯来看，在满足一定前置条件的情况下利用公司交易机会是完全可行的。一般而言，这种前置条件包括：交易方拒绝与公司交易、公司主动放弃交易机会、公司没有能力达成交易。

当交易方拒绝与公司进行交易时，公司自然没有获得期望利益的可能，此时高管再与相对方开展交易并不会损害公司利益。但在实际交易过程中，高管可能利用自身影响促使交易方拒绝公司的交易请求转而与高管的关联公司进行交易，在这种情况下，需要从交易目的出发重新认定高管是否履行忠诚义务。公司主动放弃交易机会需要从形式和实质上综合判断，从形式上来说，公司放弃交易机会至少需要有相应的董事会决议或股东会决议作为基础；从实质上来说，公司需要从交易成本与利润的比较、公司经营能力等客观原因出发放弃本次交易，不能仅仅因为大股东在决议中要求公司放弃本次交易即认为放弃行为具有合理性。公司有没有能力达成交易不仅仅取决于公司的客观经营能力，也取决于经营者或管理人能不能或肯不肯尽其所能帮助公司解决困难并最终完成交易。这种能力不仅仅包括管理人个体的努力，还取决于公司的短期或中长期财务状况、管理团队或技术团队的能力或动向、公司内部发展环境等多元因素。在公司现有的财务状况、管理状况不足以使公司有能力完成交易内容时，高管或董事应当可以利用相关交易机会。

美国法学会在探讨何种情形下董事或高管可以利用公司交易机会时制定了三项条件，分别为：先将机会呈交公司，并充分披露相关利冲；公司决定放弃机会；该放弃决定对公司公平，或该决定由无利害关系股东在充分知情基础上作出或事后追认且不构成公司资产的浪费与挥霍，以上三项条件必须同时满足。三项条件意在要求公司从形式上根据章程完成放弃交易的程序，从实质上判断完成本次交易不会对公司产生正向效益。在完成以上步骤的情况下公司仍然选择放弃本次交易，高管才能与相对方接触并尝试促成交易。实际交易过程中，存在公司主要团队流失，继续经营必须重新组织管理团队和技术团队、所支出的费用难以同交易所达成的收益匹配等情形时，公司确实会选择放弃交易机会。在这种情况下，公司应当允许高管予以利用交易机会并促进交易目标的达成。

综上所述，我国《公司法》规定的高管“忠诚义务”并不意味着高管一定不能开展与公司存在利益冲突的交易，当高管与公司之间有利害冲突的交易发生时并不会当然无效。在这种情况下，如果有股东质疑高管交易的合理性，首先应该明确本次交易是否得到了股东会或董事会的批准，即是否得到了无利益董事或无利益股东的多数批准。如果已经得到了批准，或是存在能够证明公司同意交易发生的决议，此时应当由原告证明交易存在损害公司利益的情况；如果没有得到批准，则高管应当自行证明交易不会对公司利益造成损害。由高管证明交易具有合理性标准较高，且说明交易内容不会对公司利益造成损害难度较大。因此在实际交易过程中，如果高管确实需要开展与公司存在竞争关系或合作关系的交易，应当根据章程规定严格依照程序取得股东会或董事会的批准，并得到无利益股东的多数支持，且在决议内容中体现高管开展本次交易不会对公司利益造成损害。在形式要件与实质要求均满足的情况下，高管开展与公司存在利益冲突的交易才具有合理性。

[1] 朱锦清.公司法[M].北京:清华大学出版社.2019年5月第2版.