作者为上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所朱慧律师。
日前，知名女星疑似在美国代孕生子的事件，引发了多方讨论。代孕一词也再次走入大众的视野。
“代孕”的意思，基本上大家都懂。文绉绉一点的说法是：根据百度百科，“代孕是指有生育能力的女性（即代孕母亲）借助现代医疗技术（人类辅助生殖技术及其衍生技术），将受精卵植入子宫内，为他人（委托方）妊娠、分娩的行为，可分为完全代孕、部分代孕或无偿代孕、有偿代孕。代孕以男女不发生性交为前提，过程包括人工授精或体外受精、胚胎移植技术以及其他相关衍生技术。”
事实上，关于代孕，各国的态度以及出台的法律法规差别很大，在对代孕有明确法律规定的国家中，允许代孕合法化的国家大概有十几个，如在英国，非商业性质的代孕属于合法行为。但是禁止代孕的国家还是占主流的，比如法国、瑞士、德国等。当然，还有一些国家对此没有规定。记得2013年，英国有部纪录片，叫《代孕者》，该纪录片探访了位于印度古吉拉特邦的一个诊所，揭秘印度备受争议的商业代孕产业，上演现实版的“借腹生子”的故事。
可以说，两个办法实施以来，国家态度坚决，查处取缔了一批非法代孕窝点，媒体也多有报道，如2013年湖北省卫计委等四部门联合捣毁武汉非法代孕特大窝点。
今天，我们再来看“代孕”，既不看美国，也不做吃瓜群众，就立足国内，谈谈代孕背后的一些法律问题。
问
案例1：欧阳某某、周某某等与刘某某等合同纠纷案（2020）湘1081民初90号
法院认为，本案欧阳某某与刘某某签订的《代孕协议》，虽然出自双方当事人真实意思表示，但是，代孕毕竟是人类辅助生殖技术的一种，是运用现代医学技术和方法将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，待生育后由委托夫妻以亲生父母的身份抚养，简言之即“借腹生子”。由于欧阳某某与刘某某所签《代孕协议》，是求孕方与代孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同，代孕者或者代孕方明显出于牟利之目的，将孩子作为商品交易的对象，故该代孕合同有违公序良俗、社会公德，与我国合同法的基本原则和其他相关法律规定相悖，其违法性显而易见。故欧阳某某与刘某某所签《代孕协议》以合法形式掩盖非法目的，内容违反法律和公序良俗，依法应当认定为无效合同。
问
案例2：被告人廖某某诈骗案（2017）0704刑初160号
2016年8月初，被害人谢某某使用昵称为“爱之海”的qq号通过QQ群 “中国代妈客户交流群”认识被告人廖某某，双方通过QQ交流谈妥代孕事项。2016年8月25日，被告人廖某某与谢某某在苏州市一宾馆签订以人工非接触的方式进行受孕操作的代孕协议，约定：谢某某每月支付代孕工资2000元，B超确定怀孕后每月支付20000元。如果没有怀孕则需继续进行受孕。双方按协议完成受孕流程后，谢某某便支付给了被告人廖某某当月代孕工资2000元。从苏州回来后，被告人廖某某隐瞒未怀孕的事实，网上购买伪造的显示其怀孕的医院B超检查报告单，并将伪造的报告单拍成照片通过QQ发给谢某某，骗取其信任后，谢某某按约定每月转账到廖某某银行账户内，6个月共计转账132000元。被告人廖某某将骗取的上述代孕费全部用于个人开支。
法院认为，被告人廖某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财产，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。
问
孩子的监护权，归谁？
代孕是应用人类辅助生殖技术及其衍生技术，将受精卵植入代孕母亲子宫内，由其为他人（委托方）妊娠、分娩的行为。通常会牵涉代孕母亲、生物学母亲和生物学父亲这三方。如果提供的卵子或精子并非来自求孕方夫妻，孩子经代孕出生后，夫妻一方并非孩子的生物学母亲或生物学父亲。那么在与孩子有血缘关系的一方死亡后，孩子的监护权到底归谁，现实中已经出现了这类纠纷。
案例3：罗某某、谢某某与陈某监护权纠纷案（2015）闵少民初字第2号 沪一中少民终字第56号
罗某某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月28日登记结婚。婚后，罗某与陈某通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，采用体外授精——胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活，2014年2月7日罗某因病去世后则随陈某共同生活至今。罗某某、谢某某起诉，请求确认其两人为两名孩子的监护人，陈某将两名孩子交由其抚养。
一审法院认为，根据司法鉴定意见书，排除陈某为两名孩子的生物学母亲，双方不存在自然血亲关系。陈某既非卵子提供者，又非分娩之孕母，其请求认定以买卖卵子、代孕方式生育之子女为其婚生子女之主张，法院不予支持。婚姻法确认的拟制血亲包括养父母子女关系和继父母子女关系。养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件并办理收养登记手续，本案中因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定，对于代孕过程中产生的基因母亲、孕生母亲、养育母亲各异的情况，养育母亲是否构成拟制血亲法律并无规定。代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后双方可以形成拟制血亲关系。据此，一审法院判决支持罗某某、谢某某的诉讼请求。
陈某不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，第一，关于代孕子女的法律地位之认定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某，由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。陈某主张类推适用最高院1991年函视为婚生子女，因该函针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为不具有合法性，故不符合类推适用之情形。
第二，陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系。收养法明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于收养法实施之前已经收养的情形，故本案中欠缺收养成立的法定条件；如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认定不成立事实收养关系。婚姻法第二十七条第二款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。
第三，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为缔约国亦应在立法及司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。
据此，二审法院判决：一、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决；二、驳回罗某某、谢某某的原审诉请。
问
代孕生育了多胎，要罚款吗？
计划生育是我国的国策之一，以前原则上是只许生一胎。2016年起，国家提倡一对夫妻生育两个子女。对于超生的，要征收一定金额的社会抚养费。社会抚养费的征收标准，以当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征基数，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节,确定征收数额。
代孕所生子女，也不能例外。
案例4：南方日报：富商代孕所生8胞胎5个被认定超生 将被高额罚款
南方日报2012年12月14日讯 记者昨日从广东省卫生监督所、广东省人口计生委了解到，去年底轰动全国的“广州八胞胎”事件已经基本完成调查，其父母户籍所在的肇庆市计生部门正在按照工作程序进行处罚，将对其父母征收高额罚款。
去年底广州媒体曝光，广州一对富商夫妇久婚不孕，后来借助试管婴儿技术孕育的8个胚胎竟然全部成功，于是找来两位代孕妈妈，再加上母体自身共3个子宫采取“2+3+3”队型，在前后一个月的时间内先后诞下4男4女八胞胎。
省人口计生委相关负责人表示，目前八胞胎事件的超生处罚标准已经明确，除了当事妈妈生的3个孩子外，其他两个代孕妈妈所生的5个孩子都算超生。将由八胞胎父母户籍所在地肇庆市的计生部门按照当地的标准，向他们征收社会抚养费。目前正在按照有关工作程序进行。
不管代孕表面上看到的一个家庭对孩子的渴望显得有多温情，但代孕背后所暴露出来的除上述法律问题外，还有诸如“包生男孩”代孕者怀女孩会被强行打胎；胎儿如存缺陷，会发生弃婴等社会问题和伦理问题也不容忽视，不能视而不见。2021年1月19日，央视就发表评论“代孕弃养:法律道德皆难容”。
