（一）《中华人民共和国监察法实施条例》

2021年9月20日国家监察委员会公布了《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《条例》），自公布之日起施行。《条例》一共九个章节、二百八十七个条文，在《监察法》的基础上，对监察机关及其职责、监察范围和管辖、监察权限、监察程序都进行了细化和明确。《条例》的公布和实施，对于监察机关查办公职人员职务违法和贪污贿赂犯罪等职务犯罪行为具有非常重要的推动作用。在监察机关加大对公职人员贪腐等职务犯罪行为惩处力度的情形下，由此而引发的对涉及政府采购、政府工程项目等与公权力相关的商业领域行贿受贿案件数量势必也随之增加。

（二）《2021年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》

2021年4月25日，国家卫生健康委等九部门联合发布《2021年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》（国卫医函〔2021〕85号）。纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作是医药行业主管部门和相关监管部门每年的常规工作，商业贿赂一直是该项工作关注和治理的重点。2021年的工作要点更是将商业贿赂的治理作为重中之重，工作要点明确一方面将保持打击“回扣”行为高压态势，以医疗机构负责人、重点科室负责人和涉及药品、器械、耗材、试剂、设备、基建等科室岗位负责人作为回扣治理重点，在药品、医用耗材、诊疗项目和服务设施等方面，充分运用公立医院绩效考核、医疗大数据监管、集采中选产品使用，开展回扣问题专项排查检查，对于查实的问题要依法依规从严处理，相关企业给付回扣、捆绑推销药品耗材等商业贿赂违法线索，移交市场监管部门处理；另一方面，将加大不正之风案件联合惩戒力度，对纠风工作中发现的医商勾结、利益输送、商业贿赂等违法行为及问题线索要严查快结，并依托药品和医用耗材集中采购市场，对涉案的药品和耗材实施信用评级，采取限制或中止挂网、采购，披露失信信息等约束措施。上述规定，明确了对医疗机构商业贿赂治理的重点岗位、重点环节、方式方法、线索移送、信用约束措施等，表明医疗机构行业主管部门已熟知和摸透医药领域的贿赂情形，并逐步形成科学、完备的治理方案。

（三）《市场监管总局关于加强反不正当竞争执法推动高质量发展的通知》

2021年5月6日国家市场监管总局发布《市场监管总局关于加强反不正当竞争执法推动高质量发展的通知》（国市监竞争发〔2021〕25号）（以下简称《通知》）。《通知》要求全面落实2020年全国人大常委会关于检查《中华人民共和国反不正当竞争法》实施情况的检查要求，加强和改进反不正当竞争工作，2021年5月至12月，开展全国重点领域反不正当竞争执法专项行动。在《通知》的附件《2021年重点领域反不正当竞争执法专项行动整治重点》中，明确将大力查处医药购销企业以及疫情防控物资领域的不正当营销行为列入整治重点，重点整治的商业贿赂行为包括：（1）在医药购销过程中给付“回扣”，捆绑推销药品耗材，借助科研合作、学术推广等名义，在设备采购、工程建设、科研经费等重点领域进行利益输送等商业贿赂行为；（2）疫情防控物资出口企业在获取相关生产资质、参加招投标及供应商审查、签订采购合同、组织生产销售、目的地货物通关、外方质量抽查等环节存在的商业贿赂等不正当竞争行为。

（四）《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》

2021年9月8日中纪委国家监委等6部门联合发布《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称《意见》）。《意见》的发布标志着国家反腐的重心发生变化，由重点查处受贿转向受贿、行贿一起查。《意见》指出坚持受贿行贿一起查，是党的十九大作出的重要决策部署，是坚定不移深化反腐败斗争、一体推进不敢腐、不能腐、不想腐的必然要求，是斩断“围猎”与甘于被“围猎”利益链、破除权钱交易关系网的有效途径。要清醒认识行贿人不择手段“围猎”党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，深刻把握行贿问题的政治危害，多措并举提高打击行贿的精准性、有效性，推动实现腐败问题的标本兼治。

《意见》也列明了对行贿行为的查处重点，明确将重点查处五大类型的行贿行为：多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿，特别是党的十八大后不收敛不收手的；党员和国家工作人员行贿的；在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的；在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的；实施重大商业贿赂的行为。

《意见》还对惩治行贿行为的具体措施作出了相应规定：一方面明确纪检监察机关要严格依法履行查处行贿的重要职责，对查办案件中涉及的行贿人，依法加大查处力度，该立案的坚决予以立案，该处理的坚决作出处理，并建立对行贿人处理工作的内部制约监督机制。另一方面，纪检监察机关要与人大机关、政协机关和组织人事部门、统战部门、执法机关等建立对行贿人的联合惩戒机制，提高治理行贿的综合效能。要组织开展对行贿人作出市场准入、资质资格限制等问题进行研究，探索推行行贿人“黑名单”制度。

随着《意见》的实施，将来对行贿一方的刑事处罚和行刑交叉案件数量将出现较大幅度的增长，并且对商业贿赂行贿一方的信用惩戒也将由原来的医药购销领域等部分行业[1]，扩展到全行业。

（五）《全国医疗机构及其工作人员廉洁从业行动计划（2021-2024年）》

2021年8月6日国家卫生健康委、国家中医药局印发《全国医疗机构及其工作人员廉洁从业行动计划（2021-2024年）》（国卫医函〔2021〕169号）（以下简称《行动计划》）。按照行动计划的工作目标，自2021年至2024年，将集中开展整治“红包”、回扣专项行动。对涉嫌利益输送的各类机构，严肃惩处、移送线索、行业禁入。建立健全医疗机构内行风建设工作体系，完善院内管理制度、提升行风管理软硬件水平，构建打击“红包”、回扣等行风问题的长效机制。要求各级地方卫生健康行政部门要持续完善对“红包”、回扣行为的投诉举报、调查处理、督导检查体系，要构建与有关部门的线索移交、核实处置、跟踪反馈机制。医疗机构要建立完善重点岗位、重点人员、重点医疗行为、重点药品耗材等关键节点的监测预警体系，形成具有可行性的“红包”、回扣主动上缴、线索反映、调查核实、处置上报等管理制度。

同时，行动计划还提出，严禁医疗机构及其工作人员参与或接受影响医疗行为公正性的宴请、礼品、旅游、学习、考察或其他休闲社交活动，不得参加以某医药产品的推荐、采购、供应或使用为交换条件的推广活动。完善医药代表院内拜访医务人员的管理制度，参照“定时定点定人”“有预约有流程有记录”（“三定”“三有”）的方式，拟定细化可执行的院内制度，对违规出现在诊疗场所且与诊疗活动无关的人员要及时驱离，对核实的输送回扣行为要及时上报，对查实收受回扣的医务人员要根据金额从严处罚，涉嫌犯罪的要移送司法机关。

（六）《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》

2021年11月12日国家卫生健康委、国家医保局、国家中医药局发布《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》（国卫医发〔2021〕37号）（以下简称《九项准则》）。《九项准则》根据医疗腐败新问题与新表现，对涉及医疗机构工作人员与医药企业关系的禁止性规定更加全面和细致。一是明确禁止接受商业提成、开单提成、以商业目的进行统方、严禁安排患者到其他指定地点购买医药耗材等产品、严禁向患者推销商品或服务并从中谋取私利；严禁接受互联网企业与开处方配药有关的费用。二是规范行医，不实施过度诊疗。三是不违规接受捐赠。严禁医疗机构工作人员以个人名义，或者假借单位名义接受利益相关者的捐赠资助，并据此区别对待患者。四是不收受企业回扣。严禁接受药品、医疗设备、医疗器械、医用卫生材料等医疗产品生产、经营企业或者经销人员以任何名义、形式给予的回扣；严禁参加其安排、组织或者支付费用的宴请或者旅游、健身、娱乐等活动安排。

《九项准则》的适用范围更加明确和宽泛。按照《九项准则》的规定，医疗机构内工作人员包括但不限于卫生专业技术人员、管理人员、后勤人员以及在医疗机构内提供服务、接受医疗机构管理的其他社会从业人员。

对违规行为的处罚措施更加明确。《九项准则》根据现行法律法规规定, 在《九不准》基础上增加了医疗机构工作人员违反《九项准则》的处罚参考依据, 并明确了相应的惩处措施,包括:行政处罚、劳动人事处罚、人事管理处罚、党纪政纪处罚、刑事处罚、领导问责。

《九项准则》的落地执行更加有力。一是要求各级各类医疗机构要将《九项准则》纳入岗前教育、业务培训、入职晋升前培训等各级各类执业培训教育活动, 确保全部覆盖、全体动员、全员知晓, 奠定好《九项准则》执行实施的工作基础。二是各级卫生健康行政和医保部门要依据《九项准则》建立常态化监督机制, 结合大型医院巡查、医保检查等工作安排, 重视社会监督, 公开监督举报方式, 及时发现处理违反《九项准则》要求的行为。三是各级卫生健康行政部门要严厉查处违反《九项准则》的行为, 对于典型案例, 要定期通报。四是各地要将医疗机构贯彻执行《九项准则》的情况列入评审评价、医院巡查的重要内容。要将医疗卫生人员贯彻执行《九项准则》情况列入医疗卫生人员年度考核、医德考评和医师定期考核的重要内容, 与个人待遇相挂钩。要严格落实责任追究, 对落实《九项准则》不彻底导致出现严重问题的, 除追究当事人责任, 还应视情节严重程度, 追究卫生健康、医保部门和医疗机构相关人员责任。

（七）《网络不正当竞争行为暂行规定（征求意见稿）》

2021年8月17日，国家市场监管总局公布了《网络不正当竞争行为暂行规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），对网络领域的各类不正当竞争行为进行了专门规定。征求意见稿在体例安排上突破了互联网专条利用技术手段实施的不正当竞争行为的限制，对与互联网相关的传统不正当竞争行为也纳入调整范围。其中，征求意见稿第十条对互联网领域的商业贿赂行为进行了规定，明确 “ 经营者不得采用财物或其他手段，贿赂网络平台工作人员、对网络交易有影响的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势”。这一规定表明执法机关已经关注到了在互联网领域网络平台工作人员受贿现象，网络平台供应商或平台内经营者对平台工作人员进行不当利益输送的风险加大。

（八）《上海市反不正当竞争条例》

新修订的《上海市反不正当竞争条例》（以下简称《上海反条》）由上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2020年10月27日修订通过和公布，自2021年1月1日起施行。相较于《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规定，《上海反条》的亮点集中在两个方面：一是在第九条第二款对收受贿赂的具体方式做了更加明确的规定，明确“任何单位和个人不得收受、承诺收受或者通过他人收受贿赂，为经营者谋取交易机会或者竞争优势。”；二是高度重视企业的反商业贿赂管理制度建设，鼓励经营者建立健全反商业贿赂等反不正当竞争管理制度，规定监督检查部门在查处商业贿赂案件中，应当对经营者落实反商业贿赂管理制度情况开展检查；行业组织应当对会员建立健全反商业贿赂管理制度等加强指导；监督检查部门应当对经营者建立健全反商业贿赂等反不正当竞争管理制度加强指导。

（一）案件数量主要集中在经济发达地区

通过检索中国市场监管行政处罚文书网、部分地方市场监管局行政处罚公示信息、威科先行、北大法宝数据库，截止本报告发稿之日共检索到2021年全年市场监管部门作出的商业贿赂行政处罚案件86件。其中上海48件、浙江19件、江苏7件、四川6件、重庆2件、海南1件、湖南2件、云南1件。

（二）受贿方被追责成为商业贿赂行政执法案件线索的重要来源

在检索到的86件商业贿赂行政处罚案件中，有37件披露了执法机关查办商业案件线索来源，其中因受贿方被纪检监察机关调查或被追究刑事责任而引发行贿方被行政处罚的数量最多，共20件（其中，检察院移送3件、法院提供2件、监察委纪委移送3件、受贿方刑事处罚案发10件、网络曝光2件）；其次是执法机关现场检查发现，共11件；此外，投诉举报4件，电视媒体曝光1件，其他行政执法机关通报1件。

（三）医药、商业楼宇网络服务、建设工程、建材、旅游、运输物流领域/行业是商业贿赂的高发领域

在检索到的案件中，医药行业仍然是商业贿赂的高发领域，一共22件（其中药品9件、医疗器械9件、医疗服务1件、生物试剂和医药技术等医药相关产业3件）；上海地区的商业办公楼宇网络接入服务领域17件；建设工程行业5件；建材家居6件；旅游商品5件；运输物流7件；酒类销售2件；餐饮2件；新媒体、互联网推广2件；化工产品销售1件；驾校1件；软件开发销售1件；普通商贸4件；服务3件；堆场1件，汽车用品1件；自动化设备安装1件。在前述行业分布中，商业楼宇网络服务领域的商业贿赂案件以往并不多见，2021年成为商业贿赂高发领域与2020年国家市场监督管理总局等5部门决定开展商务楼宇宽带接入市场联合整治行动有关，具有一定的时间性和特殊性。

（四）对交易具有“影响力”的主体进行贿赂在商业贿赂案件比重最大

1. 受贿方的主体类型分布。根据《反不正当竞争法》第七条规定的三类受贿主体，在检索到的86件行政处罚案件中，以第一类“交易相对方工作人员”为受贿主体的案件数量39件，以第二类“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”为受贿主体的案件数量2件，以第三类“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人” 为受贿主体的案件数量43件。有2件因未披露处罚决定书原文无法得知。

2. 三类受贿主体的具体身份情况汇总。我们根据执法机关公布的行政处罚决定书，分别对三类受贿方的具体身份进行的摘录，具体如下：

（五）各种名义的金钱给付、赠送财物仍然是贿赂的重要方式，不恰当的奢侈招待也具有一定商业贿赂法律风险

从贿赂的具体方式上，以各种形式和名义向受贿一方进行金钱给付仍然是最主要的行贿方式，其中68件案件的行贿方式都是以金钱给付的方式，这些金钱给付的形式和名义包括：固定金额的人头费、按照消费金额一定比例的回扣、返点费用、礼金、帮助变通处理费用、开店奖励费、好处费、管理费、业务分成、佣金、消毒费、介绍费、感谢费、发工资。除了金钱给付之外，赠送相关财物也是常见的方式，一共有13件案件属于这一类型，涉及的财物类型包括：礼品、黄金吊坠、手表、金条、箱包、茅台酒、香烟、高档手机、酒、茶叶、百联OK卡、购物卡。此外，提供招待的方式进行贿赂的案件2件，具体方式：宴请（品鉴会），餐饮，娱乐。另外，医疗器械公司以设备免费投放捆绑耗材、要求排他性使用当事人的设备的3件。

（六）罚款、没收违法所得的情况

根据《反不正当竞争法》第十九条之规定，对商业贿赂行为应当由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上，三百万元以下罚款，情节严重的，吊销营业执照。

1.罚款金额情况

罚款金额0-10万元6件；10万元（包括本数）-20万元（包括本数）54件；20-30万元（包括本数）11件；30-40万元（包括本数）4件；40-100万元（包括本数）8件；100-200万元1件，因未公布处罚决定书全文处罚金额不详的2件。

2.违法所得无法计算是未没收违法所得的主要原因

根据《反不正当竞争法》第十九条之规定，没收违法所得是对商业贿赂行为的重要处罚措施之一，但由于一方面市场监管总局关于违法所得计算的法律法规相对滞后，最新的规章征求意见稿于2021年12月公开征求意见，尚未出台；另一方面，实践中因案件情况的差别，造成违法所得计算存在难度，有部分案件中执法机关并未对当事人没收违法所得。对目前行政执法案件统计，作出了没收违法所得的51件，未作出没收违法所得处罚的案件33件。

在未没收违法所得的33件案件中，执法机关未没收的具体理由包括两种情形：第一种情形是违法所得无法计算，该情形共19件，包括当事人未记账、未建立完整的财务账目、经营成本无法计算、无法查清等原因；第二种情形是无违法所得，此类案件共6件，例如当事人实施的贿赂并非针对某一交易，或者尚未达成实际的交易，或者行贿一方实际处于亏损，工程项目尚未完成及结算。另外未说明原因的8件。

（七）上海地区执法情况

我们共检索到2021年上海地区商业贿赂行政处罚案件48件。在案件类型上数量最多的为网络通信服务行业共17件，该领域案件数量激增与上海市市场监督管理局组织开展上海市商务楼宇宽带接入市场专项检查有关；数量第二的是医药行业（包括医疗技术研发、生物试剂），共9件；数量第三的是运输物流业，共7件，主要集中在虹口区市场监管局查办的国际货物运输代理行业企业对货主一方工作人员的贿赂行为，这也体现了上海地区商业贿赂行政执法行业化、类型化查处的特点；其他类型分布较为分散，涉及食品销售、建设工程、酒类销售、法律服务、媒体广告推广、港口堆场、汽车用品销售、消防器材、钢材贸易等。

典型案例1：因购买产品而对销售方工作人员进行商业贿赂案

案号：沪市监青处〔2021〕292021002640号

当事人上海某企业管理咨询中心因经营需要，需向XX中心采购G吊机等产品。由于新冠疫情等因素的影响，G吊机供不应求，当事人难以购买到。当事人为了达到优先购买、低价购买、延期付货款的目的，于2020年10月向XX中心上海地区销售经理张XX赠送了价值5600元的手表一块。张XX利用其职权优先向当事人销售G吊机。2020年11月26日，当事人与XX中心以三万八千元的采购价格签订《购销合同》，并约定一年的试用期过后再支付货款。

执法机关认定：当事人为谋求低价、优先购买G吊机的交易机会，采用赠送礼品的手段贿赂交易相对方的工作人员的行为，违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第（一）项的规定构成商业贿赂，决定责令当事人立即改正，并处罚款人民币壹拾万元整。

案例简析：该案的典型意义在于更加全面地诠释和展示了商业贿赂的概念和本质。实践中常见的商业贿赂行为模式为产品销售方为了在激烈的市场竞争中谋取交易机会或竞争优势，而向购买一方的工作人员进行利益输送。本案的特殊之处在于，行贿一方为商品购买方，受贿一方为产品销售方工作人员。按照《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定，商业贿赂的目的是谋取交易机会或者竞争优势，这种“交易机会”可以是“销售产品”的机会，也可以是“购买产品”的机会，因此在购买产品的过程中，对于一些紧俏商品或者市场供不应求的商品，购买方为了能够在产品购买的过程取得优先购买、优惠购买的优势或者在付款期限方面得到特殊的优待，对产品销售方的工作人员进行利益输送同样构成商业贿赂。

典型案例2：商业楼宇宽带服务市场领域商业贿赂案

案号：沪市监金处〔2021〕282021000723号

当事人上海某网络科技有限公司为了赢得在金山万达广场开展语音和宽带业务的交易机会和竞争优势，排挤其它同业竞争者的交易机会，在2019年2月14日与金山万达管理公司签订了《通信综合服务项目合作协议》，约定由当事人全权负责在金山万达广场内独家经营和受理数据宽带业务、语音服务及特殊通信专线等，禁止其他代理商开展相同业务，并按照接入不同基础电信运营商的业务销账金额5%或8%的比例向金山万达管理公司支付业务分成，另约定保底支付金额为95400元/年（含税6%）。协议签订后，金山万达管理公司将金山万达广场各楼层的弱电间钥匙交由当事人管理，并张贴“关于上海金山万达商业广场管理有限公司通信改造及综合服务委托管理的事宜”的公告，以宽带改造升级的名义要求已入驻商户与当事人接洽,建立微信工作群“金山万达-网络报修群”，要求新进商户向宽带代理唯一接入商上海弄尚网络科技有限公司申请宽带业务接入。截止案发，金山万达宽带项目处于亏损状态，双方未进行业务分成。经统计，当事人在2019年3月至2021年5月期间，共收取金山万达广场21户商户宽带接入费61314.00元，向基础电信运行商支付宽带成本78543.18元，没有违法所得。华示公司代当事人按照保底金额向金山万达管理公司支付2笔业务分成共计190800元（含6%的税），金山万达管理公司向当事人开具了发票。

执法机关认定：当事人在开展宽带接入相关业务时，为了获得交易机会和竞争优势，与有影响力影响交易的第三方签订业务收入分成的排他性独家协议，剥夺了金山万达广场内商户的宽带使用选择权，上述行为排挤了其他同业竞争者的交易机会，扭曲了公平竞争的市场机制，扰乱了市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项的规定构成商业贿赂的违法行为，责令当事人改正违法行为，并处罚款壹拾万元整。

案件简评：商业楼宇宽带服务市场领域商业贿赂案件以往并不多见，但近年来商业楼宇宽带垄断和被“卡脖子”的问题引发舆论和监管部门的高度关注。为进一步规范商务楼宇、工业园区、办公建筑等场所（以下统称“商务楼宇”）宽带接入市场，打通提速降费梗阻，不断优化中小企业发展环境，2020年9月30日，工业和信息化部、公安部、住房和城乡建设部、国务院国有资产监督管理委员会、国家市场监督管理总局决定联合开展商务楼宇宽带接入市场联合整治行动。2021年2月至5月上海市市场监督管理局组织开展上海市商务楼宇宽带接入市场专项检查，在本次专项检查中发现和查处了一批宽带接入服务提供者为了获取与商务楼宇内的商户在网络宽带服务领域的交易机会和竞争优势，向利用管理物业便利的物业服务单位及个人给付财物或其他不当利益的商业贿赂等不正当竞争行为。

在该类案件涉及的主体当中，商业楼宇的物业公司、管理公司作为商业楼宇的管理方，对于宽带、网络信息服务等第三方服务机构能否进入其管理的商业楼宇具有决定性作用，并进而影响楼宇内入住企业、商家对宽带、电信服务等第三方服务机构选择。对于发生在宽带、电信服务等第三方服务机构与楼宇内企业、商家之间的网络接入服务，商业楼宇的物业公司、管理公司属于“具有影响力”的第三方，宽带、电信服务等第三方服务机构对物业公司、管理公司进行利益输送构成商业贿赂。

典型案例3：医疗器械企业向医院支付消毒费商业贿赂案

案号：沪市监奉处〔2021〕262021001022号

当事人上海某医疗器械有限公司主要销售加压螺钉、金属接骨板等骨科医疗器械。2020年1月至2021年12月当事人将无菌植入类骨科产品（加压螺钉、金属接骨板等）销售给慈溪市人民医院，为了维护客户关系，稳定或扩展销售业务，在销售过程中，当事人向该院支付“消毒费”50600元，以管理费用名义入账，经核，当事人在2020年销售给该医院相关植入类骨科产品销售价为328156.7元，获利23322.40元，违法所得23322.40元。

执法机关认定：当事人的行为，违反了《反不正当竞争法》第七条第一款（二）项的规定构成商业贿赂，并鉴于当事人支付“消毒费”是基于医院要求，且案发后能积极配合调查，决定责令当事人改正，并除没收违法所得23322.40元；减轻处罚罚款2.5万元整。

案件简评：《反不正当竞争法》列举受贿方类型的目的在于明晰商业贿赂的概念，将交易相对方排除在商业贿赂受贿对象之外，但对于承担公共服务职能的单位或受委托办理公共服务事务主体成为形式上的交易相对人时则应谨慎对待，例如医院、学校等。对于医院、学校等特殊主体，在商业贿赂的认定上，执法机关通常会突破形式上的合同关系，分析实际的交易双方主体，这一原理被业内人士称为“穿透原则”。目前，关于医院在商业贿赂案件中具体身份类型的认定，执法实践中存在两种意见：第一种意见认为，根据国家市场监督管理总局在2018年底发布的《关于禁止在商业活动中进行贿赂的规定》（征求意见稿）第六条“公共事业经营者及其工作人员具有双重身份，既是直接从事交易活动的单位或个人，也是受公共事业管理部门委托办理公共服务事务的单位或个人，属于《反不正当竞争法》第七条第一款第（二）项所列单位或个人”之规定，认为医院购买药品、耗材的资金来源于国家医保资金，其实际上是受医保部门的委托，购买药品、耗材的医院，应该属于“受公共事业管理部门委托办理公共服务事务的单位”，即属于商业贿赂的第二类受贿主体。第二种意见认为，药品、耗材最终费用的承担者为患者，所以交易相对双方为患者和医药、耗材经营企业，医院只是作为诊疗服务提供者，在长期和实际的诊疗习惯中，凭借自身的专业医疗技术对消费者选择药品、耗材形成了影响力，所以医院属于“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，即属于第三类受贿主体。本案执法机关采取的是第一种意见。从商业贿赂的合规角度看，在医药购销领域，医院属于公认的特殊主体，医药企业给与医院相应的经济利益给付应当具备合法的对价和合规的形式，在没有正当理由和商业合理性的情形下，通过虚列费用向医院这一特殊主体提供经济利益，尤其是在与医药产品销售相关的情形下，都属于高风险行为。

典型案例4：医疗设备投放捆绑耗材商业贿赂案

案号：沪市监浦处〔2021〕152020001945号

当事人上海某生物科技有限公司主要从事医疗器械及配套耗材的经营业务。东*公司负责上海市某医院医疗设备、医疗耗材、非医疗物资的全程管理，对该医院在采购医疗设备、医疗耗材时的品牌和源头供应商的选择上具有重要影响。2019年3月1日，当事人与东*公司签订《友好合作备忘录》，当事人向东*公司免费提供一台“希森美康”全自动血液分析仪（XS-500i），并投放到医院使用，不得挪走他用。同时，双方口头约定在投放设备使用期间，东*公司必须确保医院所需配套检验耗材全部从当事人处采购。2019年月5日，当事人向东*公司提供了一台“希森美康”全自动血液分析仪（XS500i），安装在医院检验科。该分析仪由当事人采购，进货金额为76000元。按照事先约定，当事人于2019年5月23日起，将使用血液分析仪所需的配套检验耗材销售给医院检验耗材的供应商道*公司。道*公司销售给配送商，配送商销售给东*公司，东*公司根据医院检验耗材的领用情况，开具销售发票，最终销售给医院。2019年5月23日至2020年10月26日案发期间，当事人违法所得为96010.22元。

执法机关认定：当事人违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第三项规定，构成商业贿赂，处罚款10万元，没收违法所得96010.22元。

案件简评：本案的典型意义在于本案行贿、受贿两方主体的认定。在本案医疗设备的投放关系与配套耗材的供应关系中，本案的涉案主体上海某生物科技有限公司虽然通过东*公司向上海市某医院进行了设备投放，但是在配套耗材的供应关系上当事人与医院并未发生直接关系，当事人并非直接向医院供应配套耗材，而是先将耗材销售给了医院检验耗材的供应商道*公司，道*公司销售给配送商，配送商销售给东*公司，东*公司根据医院检验耗材的领用情况，开具销售发票，最终销售给医院，也即在耗材供应关系上，医院与当事人中间隔了经销商、配送商、东*公司三层。但最终执法机关通过层层穿透，仍然将本案企业列为设备投放捆绑耗材这一行为的当事人。这一案例揭示了在医用耗材的经销模式、以及药品领域的CSO模式下，医药企业并不能完全切断相应的商业贿赂法律风险。

典型案例5：向交易相对方工作人员提供宴请娱乐商业贿赂案

案号：沪市监崇处〔2021〕302021000550号

当事人上海某砼制品有限公司主要从事商品混凝土的生产和销售。为获取与上海绿神生态园艺有限公司承建的前哨十二连队用房改造项目的交易机会，当事人于2020年10月22日宴请上海绿神生态园艺有限公司负责前哨十二连队用房改造项目材料采购的员工李某某并向其提供娱乐消费，当事人支出的上述餐饮及娱乐费用共计3666元。上述工程项目尚未完成及结算，故当事人无违法所得。

执法机关认定：当事人的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第（一）项的规定构成了商业贿赂，责令当事人立即改正，并处罚款20万元整。

案件简评：该案的典型意义在于提醒各类市场主体要注意商业招待的合规。通常在商业往来中符合商业惯例和合理的商务招待不属于商业贿赂，但是不恰当的商业招待存在被认定为商业贿赂的风险。本案中，当事企业招待不合规风险体现在以下几个方面：一是招待的对象是交易相对方负责项目材料采购的员工，而公司采购人员是商业贿赂的常见、典型受贿主体；二是在招待的方式上，从案件披露的信息推测应属于私下宴请，对方公司应不知情；三是招待的项目中包含娱乐项目，娱乐项目通常认为有违商业招待的正当性和合理性；四是从人均消费金额上看，案件披露的招待的对象仅为负责采购的员工李某某一人，而招待费用为3666元，招待标准明显过高。

典型案例6：某火锅店向带客司机提供返点商业贿赂案

案号：渝中市监处字〔2021〕181号

当事人渝中区某火锅店自2021年5月5日（含）至2021年5月25日（含），对拉客到店消费的85名出租车司机，共支付了500笔当日当桌营业收入40%左右的返点费用，返点总额为81634.00元。案件办理过程中，当事人提出85名出租车司机中有18名师火锅馆的实际投资人，并且还陈述称向出租车司机支付约40%的返点费是一种新型的宣传广告方式，意在让出租车司机帮助推介本火锅馆，该费用属于向出租车支付的佣金。

执法机关认定：当事人向出租车司机支付高额返点费的行为，违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项关于经营者不得采用财物或者其他手段贿赂“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”的规定，构成商业贿赂行为，决定责令当事人改正违法行为，并处罚款5万元。

案件简评：本案中执法机关认定出租车司机熟悉本地生活消费环境，载运乘客过程中，与乘客近距离接触，易于取得乘客的信任，方便提出旅游、购物、就餐等建议，属于对就餐交易有一定影响力的个人。作为提供运输服务的司机，18名实际投资人已获得相应合理报酬，不应再收取实际由乘客一行支付的，额外的、高占比的返点费用。对当事人提出的这是一种新型的宣传广告方式，执法机关认为，经营过程中，当事人与出租车司机并未签署广告服务协议，未确定固定的具体广告内容，未约定总的广告服务费用，亦并非一次性或分期进行支付，不属于正常的广告宣传活动。火锅店将约40%的当桌营业收入返还给出租车司机，不符合惯常的商业交易规则，亦不属于正常的佣金范畴。向拉客到店的出租车司机给予高额的返点费用，意在吸引更多的客人到店消费，以谋取交易机会或获得竞争优势，并不利于提高食品质量或服务质量，亦变相加重了消费负担，加大了经营成本，扰乱了正常的市场经营秩序。

典型案例7：某建材家居行业商家商业贿赂案

案号：温市监处罚〔2021〕225号

当事人温州陶瓷品市场步步升楼梯店主要从事楼梯制作销售的经营活动。为了拓展销售渠道，提升经营业绩，与某装饰集团有限公司签订合作协议，约定凡丽园公司的客户或由其推荐、引导最终促成商品交易，当事人根据订单实际发生金额，按照一定的比例返还给丽园公司。2020年至今，由丽园公司推荐、引导促成的完工项目共9个，成交总额为280538元，返点金额61828元，利润10588.9元。相关返点金额在计算时直接扣除，未记入当事人财务账册。

执法机关认定：当事人的行为构成商业贿赂，对当事人作出没收违法所得10588.9元，罚款10万元的处罚。

案件简评：本案值得关注的是类似于本案中当事人与装饰公司开展合作的商业运营模式下的商业贿赂法律风险问题。在当前商业领域中，非常流行各种形式的“跨界”合作，进行“资源整合”或者“商业联合”。而根据《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规定，如果在“资源整合”“商业联合”中的一方属于具有一定技能的专业人士（例如设计师、医生）、或者利用了特殊身份的职务便利（如导游、出租车司机、物业管理人员），且双方的商业联合或合作是非公开的情形下（例如以签订合同形式的合作），则该类合作伙伴可能会落入“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”的范畴，而双方合作进行的利益分配也会存在类似于本案的商业贿赂风险。

典型案例8：建设工程行业企业商业贿赂案

案号：宁江市监处字【2021】15193号

2021年1月19日，南京市江宁区监察委员会将淮港建设集团有限公司涉嫌商业贿赂案移交办案单位处理。执法机关查明，2019年10月，当事人淮港建设集团有限公司为了能承接到江宁区房屋工程建设业务，与江宁国资集团董事长施某某结识，因江宁国资集团负责很多政府的工程项目。为了搞好同江宁国资集团董事长施某某的关系，保证当事人能顺利取得相关房屋建设工程业务，为当事人承接房屋建设工程业务提供关照，自2019年10月至2020年8月间，当事人多次送给施某某现金共计人民币22万元、1箱15年茅台酒（价值3万元）、6条香烟（价值6千元）和2部华为保时捷手机（价值25998元）。通过给施某某送钱送物，施某某承诺帮助当事人取得江宁区土山路两侧安置房建设工程业务。2020年10月，施某某因受贿罪被南京市江宁区监察委员会立案调查。因施某某被立案调查当事人未能在施代成的帮助下取得任何工程业务。

执法机关认定：当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第三项的规定，构成商业贿赂行为，决定对当事人罚款人民币97万元。

案件简评：从本案执法机关公布的案件线索来源，本案系因受贿人被监察委立案调查而引发行刑交叉案件。如报告前文所述，从对2021年执法机关公布的商业贿赂行政处罚案件线索来源来分析，因受贿方被纪检监察机关调查或被追究刑事责任，是商业贿赂行政处罚案件线索的重要来源之一。随着2021年9月8日中纪委国家监委等6部门联合发布《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》的落实，未来类似本案行刑交叉的案件数量可能会出现较大幅度增长。

典型案例9：某国际货物运输代理公司商业贿赂案

案号：沪市监虹处〔2021〕092021000879号

当事人某国际货物运输代理有限公司为了谋取货运代理业务，于2020年年底联系上了常州某工艺制品有限公司负责出口订舱的单证员，许诺其将常州某工艺制品有限公司出口货物代理业务委托给当事人操作，当事人按照货运代理业务利润的40%作为退佣给付该名单证员。从2020年12月开始，当事人陆续获得常州某工艺制品有限公司5笔代理货物出口业务，当事人共获得营业收入人民币16016.92元和美元565.54元（折算人民币为3724.7元），扣除相应实际支出的成本后获得营业利润为人民币12571.62元。当事人为了兑现退佣的承诺，由当事人的法定代表人到常州将现金5000元给付了该名单证员。该名单证员收到上述5000元退佣后未上交常州某工艺制品有限公司。

执法机关认定：当事人的上述行为构成商业贿赂，责令改正，并决定没收违法所得12571.62元、罚款18万元。

案件简评：2021年上海市虹口区市场监管局查处了多起同类型的商业贿赂案件，从披露的处罚决定文书内容看，该类案件的商业贿赂行为方式都是货运代理公司向发货一方具有发单权或负责订舱的员工按照固定金额或一定比例支付“佣金”或“好处费”，属于向交易相对方工作人员进行贿赂的典型行为。在同一年度执法机关集中对国际货运代理行业公司的商业贿赂行为集中进行查处，也说明在国际货运代理行业的此类商业贿赂行为是普遍存在的行业性问题。

（一）2020年商业贿赂执法展望

1.  对交易具有“影响力”的第三方可能进一步成为商业贿赂案件查办的发力点

在2021年的商业贿赂行政执法案件中，以第三类“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”为受贿主体的案件数量位居第一。在未来，该类型的案件数量有可能会进一步增加。原因之一是在《反法》规定的三类受贿主体中，相较于前两类受贿主体而言，第三类受贿主体因“影响力”一词而使得内涵与外延具有一定的模糊性，使得在对交易具有“影响力”的主体的认定上容易出现扩大化；原因之二是在我国传统的商业思维下，在商业往来中给予“介绍费”“居间费”“推荐费”等各种名义给与业务介绍方的情形比较常见，这类行为都可能被归入到此类商业贿赂行为中。

2.  对医药行业商业贿赂监管日趋严厉

2021年医疗卫生行业连续发布了包括《2021年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》《全国医疗机构及其工作人员廉洁从业行动计划（2021-2024年）》《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》在内的多项针对医疗行业和医药领域廉洁从业和工作作风的文件，彰显了国家对医疗卫生行业加强管理的决心，并且各项新规的内容和措施相较以往更加详细和具有可操作性，随着各项文件和制度的落实，医药行业企业与医疗卫生机构和医疗机构从业人员交往的规范性要求更高。

3.  企业高管商业贿赂刑事责任风险增大

随着2021年9月8日中纪委国家监委等6部门联合发布《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》的落地，未来国家反腐的重心由重点查处受贿转向受贿、行贿一起查。尤其是《意见》明确要求纪检监察机关要严格依法履行查处行贿的重要职责，对查办案件中涉及的行贿人，依法加大查处力度，该立案的坚决予以立案，该处理的坚决作出处理。从法院公布的商业贿赂刑事案件裁判文书，被追究刑事责任的当事人大部分都具有公司的高级管理人员或实际控制人的身份，例如公司法定代表人、总经理、董事长、实际经营者、实际负责人/实际控制人、法定代表人兼股东、执行事务合伙人、合伙人、项目经理等身份。因此，未来在商业往来中，对行贿行为负有责任的企业高管被追究刑事责任的风险将增大。

4.  商业贿赂失信惩罚将逐步发挥威力

关于行贿行为的惩戒机制上，《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》提出纪检监察机关要与人大机关、政协机关和组织人事部门、统战部门、执法机关等建立对行贿人的联合惩戒机制，提高治理行贿的综合效能，并提出要探索推行行贿人“黑名单”制度。这意味着将来对行贿一方的信用惩戒也将成为惩罚方式之一。

值得关注的是对于医药行业，对贿赂行为的信用惩戒随着国家医保局于2020年8月28日正式发布的《国家医疗保障局关于建立医药价格和招采信用评价制度的指导意见》，以及同年11月发布的《医药价格和招采信用评级裁量基准（2020版）》《医药价格和招采信用评价操作规范（2020版）》正式落地，也进一步强化了医药行业商业贿赂行为的信用惩戒。

（二）合规建议

1.医药企业需进一步规范对医疗卫生机构的捐赠合规

在当前国家加强反腐力度、强化对医疗机构工作人员廉洁从业管理的背景下，医药企业对医疗卫生机构的费用赞助需要更加规范。建议医药企业对于赞助医院举办学术会议或者资助医院参加第三方会议，均宜按照《中华人民共和国公益事业捐赠法》《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》规定的捐赠流程采取对医院捐赠的方式更为妥当。采用捐赠方式对作为活动主办方的医疗机构进行赞助，以及直接对作为活动主办方的医学行业学会/协会进行公对公打款赞助，是当前一些大型医药企业的较为常见模式。

2.对外开展商业合作应注意审查和评估合作方是否可能属于具有影响力的主体

客户资源是市场竞争的重要元素，谁掌握的客户资源越丰富市场竞争优势就越明显。在一方以自身掌握的特定的客户资源作为利益交换的商业合作中，需要注意审查提供客户资源的一方是否构成“有影响力”的主体，例如类似于行政处罚典型案例中的建材销售企业与装修公司建立合作关系、以及火锅店与出租车司机达成的口头合作关系。如果提供客户资源的一方属于具有专业知识、或者基于特殊的工作岗位、或者与潜在客户之间基于已有交易而建立了一定的信赖关系，则该合作方可能构成对潜在客户具有“影响力”的主体。

3.商务招待、宴请的商业贿赂风险预防

通常在商业往来中符合商业惯例和合理的商务招待不属于商业贿赂，但是不恰当的商业招待存在被认定为商业贿赂的风险。把握正常的商务招待和商业贿赂的风险，我们认为需要注意以下几个方面的因素：一是招待的发生场景是属于“公对公”，还是私下招待，“公对公”公开的招待在性质上通常可以认为是发生在交易双方之间的合理商业往来，而私下对交易对象员工的招待则更加符合商业贿赂的三方关系模式。二是招待的消费标准和频率是否过高，通常人均消费明显高于当地经济消费水平、以及针对特定对象的频繁招待都容易引发关注；三是招待项目是否合理必要，娱乐、旅游、观光等项目通常都不认为具有“合理必要”性。

4.注重并加强反商业贿赂管理制度建设和实施

企业加强反商业贿赂管理制度建立和实施，一方面有助于营造企业的合规文化，提升管理者和员工的法律风险防范意识，一定程度上减少和预防商业贿赂行为的发生；另一方面，反商业贿赂管理制度也逐渐成为执法机关在商业贿赂行政执法过程中衡量企业违法行为情节严重程度的重要考量因素之一。例如《上海反条》明确规定，监督检查部门在查处商业贿赂案件中，应当对经营者落实反商业贿赂管理制度情况开展检查。建立了科学、合理的反商业贿赂管理制度并有效落实的企业，在实际面临商业贿赂行政执法时，同等情形下得到执法机关的从轻处罚的机会会更大。

[1] 医药购销领域关于商业贿赂信用惩戒的相关规定包括：2010年6月21日生效的《卫生部关于进一步深化治理医药购销领域商业贿赂工作的通知》和2014年3月1日原国家卫生与计划生育委员会发布的《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》。