九民纪要关于公司为他人提供担保规定的几点思考

2020-02-25

关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，2019年11月8日，最高人民法院法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“纪要”）发布，其中第17-23条对实践中公司对外担保问题做了统一的规定。但是纪要的规定能否解决实践中遇到问题呢，笔者对此有以下几点思考，供读者参考。

一、表见代表的法律效果

纪要正式稿第17条的意见为“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。

但是纪要征求意见稿第18条的表述是这样的：“从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力”。而《合同法》第50条规定：“法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。

笔者认为，法定代表人构成表见代表的法律效果是代表行为有效，法律后果归属于公司，而不是合同有效。同样地，不构成表见代表且公司拒绝追认的情形下，代表行为无效，对公司不发生效力，而不是合同无效。理由如下：

法律对代理行为的规定

（1）《合同法》第48条第1款规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

（2）《民法总则》第171条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

无论是合同法还是民法总则，代理行为的法律效果都是对被代理人是否发生法律效力，而不是合同有效与否。

合同成立是认定合同效力的前提

合同双方意思表示达成一致，合同成立。但是合同成立后，可能有效，也可能因违反合同法第52条无效，或者处于效力待定状态。法定代表人越权代表构成表见代理的，主要在发出意思表示环节，法定代表人代表公司向相对人发出意思表示，该意思表示的法律效果归属于公司而已，至于合同成立后是否有效，还有其他因素的影响。

因而纪要正式稿第17条认为“债权人善意的，合同有效，反之，合同无效”的表述，笔者认为有待商榷。

二、相对人善意的认定——形式审查

纪要第18条规定：前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。

一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。

另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。

根据纪要18条意见，相对人未进行形式审查，尽到合理注意义务的，不视为善意。

案例：

最高人民法院在（2019）最高法民终456号《上海躬盛网络科技有限公司、上海斐讯数据通信技术有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》中即认为：在公司法已对公司对外提供关联担保规定有特别决议程序的情形下，相对人善意的认定，在于其是否对公司法规定的公司决议文件尽到形式审查义务。案涉《借款协议》、《股权转让备忘录》签订过程中，躬盛公司并未要求顾国平提供斐讯公司的股东会决议，未对顾国平是否具有代表斐讯公司为其债务提供担保的权限作出审查，未尽到合理的注意义务，不属《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定的善意相对人。因此，原审判决认定斐讯公司担保无效，并无不当。

担保合同载明公司已履行内部授权程序的，司法实践中可认定相对人已尽到审慎注意和形式审查义务，视为善意，构成表见代表。

案例：

最高人民法院在（2016）最高法民再128号《强静延、曹务波股权转让纠纷再审民事判决书》中再审认为：强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。案涉《增资协议书》载明“瀚霖公司已通过股东会决议，原股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权”。《补充协议书》载明“甲方（瀚霖公司）通过股东会决议同意本次增资扩股事项。”因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖公司提供担保等一揽子事项，两份协议书均由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名。对于债权人强静延而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述，强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，曹务波已取得瀚霖公司授权代表公司对外签订担保条款，且瀚霖公司在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议，故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务，因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对瀚霖公司已发生法律效力。

债权人要达到善意，需要在订立担保合同时对公司机关决议内容进行形式审查，尽到必要的注意义务，这无疑增加了相对人的负担，不利于提高商事交易效率。但同时纪要又强调，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。形式审查达到什么标准视为尽到了必要注意义务呢，标准很难量化统一，实践中可能主要依赖法官自由裁量。

笔者认为，形式审查的要求，正是两种利益平衡的结果：一方面要减轻相对人的审查负担，提高商事交易效率；另一方面，需要保护中小股东利益，防止公司管理层，实际控制人利用担保损害公司利益。正如最高人民法院在（2019）最高法民终456号判决书中的解释：

《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款为公司对外提供关联担保所设置的特别决议程序的目的在于：避免公司作为独立民事主体，与公司股东或实际控制人在利益上完全趋同，成为承担公司股东或实际控制人个人债务的工具；避免与因关联担保受益的股东或实际控制人间有密切联系的公司法定代表人、高级管理人员、职员等公司人员随意代公司作出对外提供关联担保的意思表示，损害不知情的公司其他股东及公司债权人的利益。因此，根据上述规定，公司法定代表人不具有独立代表公司作出对外提供关联担保意思表示的权限。

三、上市公司对外担保

2017年12月2日，《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》第3条认为“上市公司为他人提供担保，相对人依据前2款规定进行形式审查的，应当以上市公司公开被露的信息为准。”本条规定发布后，有学者对此提出了不同意见，理由在于，上市公司披露的信息如此之多，相对人必须在其中准确识别和挑选出对担保有用的信息，这需要相对人具备相当法律专业知识，了解上市公司信息披露渠道，披露规则，并付出大量时间和精力才能获得，这实则加重了相对人交易负担。

本次纪要第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效”。

笔者认为纪要22条大概包含三层含义：

（1）纪要确定了上市公司对外担保的有效意思表示是公开的信息披露文件，只要上市公司有相关的信息披露公告，即便没有书面的董事会决议或股东大会决议，也视为相对人进行了必要的形式审查和注意义务。

（2）如果债权人只提供了上市公司董事会决议或股东大会决议，但没有信息披露公告文件，效力如何认定，纪要没有明确。是按照纪要18条规定认定，还是根据纪要22条的规范意旨，尽到合理怀疑？

（3）纪要22条，显示了上市公司对外担保披露的重要性。从债权人角度来看，此种商事交易为稳妥起见，大概率会要求上市公司对外公告，否则不予借款，这样或许可以倒逼上市公司提高信息披露质量，保护广大中小股民合法权益。

四、债权人风控管理建议

1、在担保合同中加入“程序无瑕疵”和“违约赔偿”条款

债权人可以在担保合同条款中加入“公司承诺对外提供担保已履行了法律或者章程规定的内部表决程序，并获得股东会或董事会同意，不存在程序瑕疵。若因公司内部表决程序存在瑕疵导致担保无效，给被担保人造成损失的，公司承诺赔偿损失并承担违约责任”等相关内容。鉴于司法实践中损失很难举证，相对人可以根据具体情况，约定违约金具体的金额或比例，降低风险。