在理论和实务界中关于著作权法中模型作品的认定一直存在争议，最高院再审“歼十”飞机模型作品案后明确了等比例原样缩小的模型仅仅是复制行为，不具有独创性这一观点，一定程度上明晰了模型作品的标准，但模型作品的独创性如何认定，其与专利法保护的实用新型和外观设计保护的界限如何区分等问题此前仍尚未有司法实践进行讨论。在戎朝律师代理的费希尔技术有限公司（上诉人）与上海东方教具有限公司、上海雅讯智能机器人科技有限公司（被上诉人）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，二审判决对涉案产品的著作权作品定性进行了改判，支持了笔者提出的“慧鱼创意组合模型”的30种立体创意组合模型构成著作权法定义的模型作品的主张，并适用著作权法定赔偿顶格判决50万元损害赔偿额，该案作为国内首个主动认定并分析模型作品构成要件的案例，对我国著作权法模型作品的认定以及后续法律适用具有重要指导意义。

“慧鱼创意组合模型”是德国费希尔集团创始人阿图尔·费舍尔自1964年开始研发设计的工程技术类智趣拼装立体模型，用于说明事物的科学原理或结构，主要应用在教育、展示、试验等用途。涉案“结构与机械原理组合”模型为费希尔公司2004年推出的系列产品之一，内含多种拼装组件以及说明书，消费者可以依照说明书所载步骤搭建成30种不同机械原理的静态模型。上海东方教具有限公司曾于2009年购买涉案产品，嗣后与上海雅讯智能机器人科技有限公司共同生产并销售涉案组合模型。

一审法院认为涉案组合模型在销售时处于零散状态尚未表达，属于思想领域，不受著作权法保护，仅认定拼装手册构成图形作品进行保护。二审维持了一审关于图形作品的认定，同时改判认为涉案组合模型符合我国模型作品的要件，具有独创性且能以有形形式固定，应当受著作权法保护。

涉案立体模型对著作权和专利权保护范畴的厘清具有典型意义

本案中涉及的30种科学模型作品，虽然蕴含了丰富的科学知识，但与投入工业用途的技术方案仍然有本质区别。例如，组装的吊车与现实的吊车并不完全相同，也无法根据组装的吊车去生产现实中的吊车，但组装的吊车能够提炼和展示现实中吊车的工作科学原理，同理，拼装的汽车不能坐人，搭建的变速器不能安装在真正的汽车中起到变速作用，其作品仅仅是起到展示、试验、观测、说明科学技术原理，供人们传承、获取知识等精神需求之用，并非采用技术手段去解决现实技术问题，更无法实现所谓的技术效果，无法被应用于工业用途。换言之，设计者为创作这些既具有说明原理、教育和展示功能又富有科学原理独创性表达的模型，所付出的巨大财力、物力、智力劳动是无法通过专利法得到保护的，但其满足了人类知识获取等精神上的消费需求，应该落入著作权保护范畴。

在知识产权法领域，著作权保护的作品，主要是用于满足人们阅读欣赏与知识获取等精神方面的消费需求。专利发明、外观设计、商标等工业产权保护的对象是满足社会的工商业实用性，专利制度的建立主要以保护和促进产业发展为目的，专利保护的是工业产权的科学技术具体实施过程中的技术方案，用于提高人类生产效率，以满足人类的物质需求为主要目的，是对实用成果的保护。

涉案的30种科学模型，因为自身极端科学性的特点，使之立于著作权法和专利法保护的边缘，迫使司法实践者正视之，同时也产生了在司法中厘清著作权和专利权界限的迫切需求，本案作为一个具体案例，提供给司法实践者辨识两大权利界限的特征的详细标的特征，对于学术研究而言意义重大。

作品“功能性/实用性”在著作权法及专利法意义上的概念辨析

尽管涉案的组合模型不能进行工业化生产，但其具有玩耍、教育等功能，而著作权法对作品中的功能性是不提供保护的。笔者认为，这实际上是混淆了著作权法中作品的“功能”以及工业产权意义上的“功能性”两个概念。

1、涉案模型作品的功能性是实践意义的知识获取的求知欲的精神满足的功能性

陆游有诗作《冬夜读书示子聿》曰“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”。涉案标的物“慧鱼创意组合模型”中的30种立体作品，其主要目的是让人类大脑在人们亲自动手组装的过程中能够学习科学原理、科学技术，通过了解事物之原理和结构, 激发人类的创新精神，加深对科学技术知识的理解，即实践意义的知识获取的求知欲的精神满足目的。

如前所述，著作权法意义上作品的功能主要是指用以满足人类阅读欣赏与知识获取等精神需求范畴的“功能”。而工业产权意义上“功能”是指具体的技术方案，用于提高人类生产效率、满足人类物质需求为主要目的。实用艺术品中的“功能性”之所以不能受到著作权法保护，是因为该种功能满足的是人的物质需求，而非精神需求，属于工业产权意义上的“功能”，因此其实用性部分不受著作权法保护而应落入专利法的范畴。

本案中，涉案产品虽然包含了科学原理和机械结构，但其目的并非用于工业生产而是为了展示科学原理，供人们学习和了解科学原理，这一点其实有不同于“图形作品”中产品设计图等作品，也就是说相比于科学作品中的产品设计图，涉案30种立体模型更接近“书籍”等这类著作权的初始作品类型。涉案产品实质上是通过人们动手组件和试验过程中，了解相关科学原理和机械结构，仍然是满足精神需求的范畴，所谓的“功能”在本质上和书籍是一样的。

其次，在著作权法实施条例中对模型作品的定义中也明确具有“展示、试验或观测等用途”，表明为该种“功能性”用途仍然在著作权法保护的范围内，著作权并非完全排斥功能性。

2.与实用艺术品的区别

被告在一审中曾主张涉案组合模型属于实用艺术品，笔者认为二者除在外观上均为立体形态之外，在表达上存在着本质区别。实用艺术品为具有实用功能的艺术品，由于我国著作权法并未将“实用艺术品”列为保护客体，对实用艺术品的保护实际上是通过美术作品的保护来实现的，也就是当艺术表达的部分与实用功能部分能够分离时，该艺术表达部分能作为美术作品获得著作权法的保护。

实用艺术品的保护实际上保护的是艺术表达，本质上是美术作品，但涉案30种组合模型之所以为极端的科学作品，就在于其没有任何的艺术性这一点上，可保护的点并不在于其艺术表达，而在于对科学原理的表达，否则本案很有可能会被法院以实用艺术品曲线救国的保护。换言之，涉案组合模型属于纯正血统的科学作品而非艺术类作品。若从实用艺术品的认定思路去分析涉案组合模型的可保护性，则极易将工业产权意义上的功能与著作权作品的功能产生混淆。30种立体模型从外观上看难言具有艺术美感，也不具直接的实用性，因为它仅仅是展示科学原理和结构，并不能直接投入使用，与现实生活中的机械仍然有很多差别，二者并不能完全等同。因此，对实用艺术品的保护认定无法适用在科学作品上。

我国《著作权法》模型作品的真正含义和思考

如上所述，涉案30种立体组合模型属于科学作品，《伯尔尼公约》第二条中列举的作品类型包括与科学有关的“立体作品”[1]。我国著作权法并未规定“立体作品”这一保护客体，对伯尔尼公约中科学作品的定义拆分成了图形作品和模型作品加以保护，在本案中，与30种立体造型保护对应的是模型作品。

我国模型作品的定义天然存在矛盾之处，在认定过程中极易偏离著作权法独创性要件以及作品的定义范围。根据《著作权法实施条例》的定义上看，“模型作品”是指为展示、试验或者观测等用途，根据事物的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。其中包含了两个要件，即①需要具备展示、试验或观测用途，②需要根据原物比例制成。当根据原物制成的模型需要满足展示、观测用途时，往往需要对原物进行精确复制，否则无法达到测试或展示目的，而精确复制不具有独创性，在最高院再审的“歼十”案中也明确了这一观点，对于精确复制的模型而言，因不具有独创性，不构成模型作品。若在制作模型的过程中对原物进行了改变，如根据高铁上销售的以复兴号高铁为原型制作的高铁模型儿童玩具，因增加了新的表达，实际上构成了原作品的演绎作品，但这类作品因与原物具有较大差异，难以发挥“展示、试验和观测”的用途，并不符合“模型作品”的定义。

王迁教授认为这是因为我国著作权立法时，对《伯尔尼公约》第二条第7项中的“model”翻译错误导致，立法者未理解《伯尔尼公约》中的“model”的含义为“立体设计”，又因为“model”这一英文词汇通常被译为“模型”，故错误的翻译成模型作品，而“模型”这一中文词汇本身有“依照原物按比例制成”的含义，才导致模型作品定义的尴尬，实际上著作权法意义上的“模型作品”与中文汉字的“模型”含义相差甚远。[2]

对模型作品的认定和保护应当首先清楚这一作品类型的原本含义。《伯尔尼公约》中的“model”与平面设计（design）相对应只出现在《伯尔尼公约》第二条第七款之中，实际上是指“立体设计”。[3]模型作品作为《伯尔尼公约》中关于科学立体作品保护的转化规定，对科学立体作品的保护至关重要，厘清模型作品所真正要保护的作品类型和目的，有助于跳出模型作品在定义上的模糊，使科学立体作品的保护在司法认定中回归到著作权的原始判断方向。

值得庆幸的是，司法实践中法院也意识到了“模型作品”定义中的这种悖论，北京高院发布的《审理著作权案件审理指南》2.9模型作品做出规定：根据已有作品制作的等比例缩小或者放大的立体模型不属于模型作品。也意味着，对于有原型物的模型，对其所进行的取舍、浓缩、抽象也可被理解为按照一定比例制作的过程，对于独创性的获取和融入给出了途径。但同时也应当注意到，这一规定仍然没有脱离模型作品的原有定义，模型作品仍然必须是依据“原物”进行的创作，假设不存在原物凭空创造的科学立体作品，仍然难以寻找到合适的法律适用依据和解释空间。因此，在最新的《著作权法征求意见稿》中，立法删除了模型作品，增加立体作品：指为生产产品、展示地理地形、说明事物原理或者结构而创作的三维作品，回归了《伯尔尼公约》关于立体作品的应有定义，具有较大的进步意义。

涉案30种立体造型的独创性分析及认定

涉案慧鱼创意组合模型的30种立体造型是否构成我国著作权法保护的作品，如构成作品，属于何种作品是本案最大的争议焦点。一审二审法院对此持有完全相反的观点，笔者认为涉案组合模型的设计具有独创性，应当受到著作权法的保护。

1、独创性源自对科学原理及结构的独创性表达

慧鱼创意组合模型是抽象于现实中的机械、工程结构，但并非按照现实中的机械及工程结构原样等比例缩小。立体造型存在着与原物可以被客观识别的、显著的差异。设计人员需要对现有机械及工程结构进行抽象和简化，提炼科学原理，选择最能说明实物科学原理的立体结构和造型，在材料选择、色彩运用、信息布局、结构安排等方面，均体现出自己独创的设计和安排。其次，在创作过程中，设计者还要结合搭建者的智商和能力、说明科学原理和展示科学原理方式的教育接受度、模型的搭建难易程度、机械结构的要求、力学结构的要求、造型上的美感和精巧度、零件种类的限制、零件的结构契合能力等因素设计出一套立体模型作品，这些选择、设计和安排均体现了设计者高度个性化的表达。

2、30种立体造型符合我国著作权法规定的“模型作品”

本案为模型作品的认定提供了非常典型的案例。如二审法院所述，从著作权立法原意进行解释，模型作品应当具备三个条件：一是必须有展示、试验或者观测等用途，如与地理、地形、建筑或科学有关的智力创作等；二是具有独创性，而非仅仅是精确地按照一定比例对实物进行放大缩小，模型作品应当是根据物体的形状和结构按照一定比例制成，但在造型上具有独创性；三是能以有形形式固定的立体造型。涉案30种立体造型系抽象于现实中的机械、工程结构，现实中存在与之相对应的物体或者结构，但又不是完全复制实物，设计者通过对现有机械及工程结构进行选取和提炼，在创作过程中对立体结构进行了取舍、浓缩、抽象、展示科学和技术之美，体现了设计者的构思和安排，具有独创性。因此，涉案产品符合模型作品的构成要件，应当受我国著作权法保护。[4]

30种立体造型构成区别于图形作品的立体“模型作品”

被告在庭审中认为，即便存在30种立体造型，也是将30个平面示意图作品从平面到立体进行了复制，在示意图已经以图形作品进行保护的情况下，不应再单独认定为作品。对此，笔者认为，模型作品与图形作品在独创性认定的角度上各有不同，涉案30种立体造型与说明书中展示的成品图例、零件图例及装配图分别构成模型作品与图形作品，二者各自满足模型作品和图形作品的独创性要件，不构成相互之间的复制件。

图形作品的独创性在于设计者通过取舍、选择、安排、设计、综合、描述，创作出新的点、线、面和平面几何结构过程中体现的严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美。也即设计图本身与图中所体现的实物是否一一对应并不影响著作权对设计图本身科学之美的保护。就成品图例而言，尽管30种模型的成品图例来源于立体模型，但对于立体模型绘制成平面图形的表达并不唯一，仍然存在大量的创作空间。就零件图例及组装示意图而言，如何突出零件的特点，如何利用有限的几幅示意图来展示和衍生表达整个模型搭建过程，本身也存在无数种表达方式。在绘制过程中对装配步骤的选择、步骤点的切入和解释方式、未完成拼接状态的选择、拼装状态的角度展示、零件之间相互关系的示意描绘等，上述图形图片的设计和布局体现出创作者在对点、线、面的运用中所展示的科学之美，具有独创性，符合图形作品的构成要件。

模型作品的独创性如上文所述，在于通过抽象、浓缩、变形、简化，在用材、色彩、比例、搭配组合、立体结构、立体造型，创作新的立方体、圆柱体、球、立体结构组成的立体物，同时立体的科学模型作品的独创性还进一步体现在独创性地提炼科学原理的选择上，最能说明实物科学原理和结构作用的立体结构和造型选择上，在材料选择、色彩运用、信息布局、结构安排等方面的独创性表达上。

本案图形作品是对立体作品的再创作。图形作品虽然来源于立体模型作品，但属不同质表达，分别具有不同的独创性特征，都受到著作权的保护，这一点与艺术作品是不同的。例如：下图中步骤6、7属于组装状态的过程图，零件悬空，依次排列，相互之间用指示箭头说明其相互关系，在模型作品中就不可能存在这种用箭头指示装配关系的创作空间。反之，模型作品对科学原理的独创性表达在在图形作品中也不能做到。

图形作品保护的独创性和模型作品保护的独创性表达不相同，所以他们是两个不同的作品。

散装售卖不等于尚未以有形形式固定

一审法院认为，就30种立体造型本身而言，原告销售的产品尚处于一种零散拼装组件的状态，而非是已经搭建完成的30种静态模型，原告主张保护的模型尚处于一种“腹稿”的状态，仅停留在“可搭建”的阶段，缺少“已搭建完成”这一外在表达，属于典型的思想领域。[5]

笔者认为作品自创作之日起作者享有著作权，无论作品的实物载体后续是否损毁、拆解或灭失，均不影响作者享有该作品的著作权。一审法院误解了著作权法中对“固定”的要求，著作权法中对所谓“固定要件”的规定实际是在《著作权法实施条例》第二条中的“能以某种有形形式复制”。本案中30种立体模型尽管销售时是零散状态，但消费者根据说明书的步骤完全可以拼接出30种立体造型，这恰恰能够说明涉案作品能够“以某种有形形式复制”。以拆散的零件方式进行销售是出于商业成本考虑，而非物理上不能再现，理论上设计者第一次完成立体模型作品的搭建后，只要不人为拆解，就可以一直保留立体状态。二审法院也认可了笔者的这一观点，认为根据说明书步骤能够搭建出与附图一致的实物即能以有形形式固定。

拼装玩具的复制权侵权问题

如前所述，拼装玩具的特点决定权利人在销售相关产品时，是以散装零件的方式进行的销售，该创意组合模型包中包含说明书以及搭建30种立体模型所必须的零件。被告也据此提出了未实施复制的抗辩，认为最终复制行为是用户完成，其只是销售零件。

但是仔细分析证据可以发现，无论原告还是被告，其生产销售的都是包含了详细说明搭建30种立体模型的定装产品。定装产品的特点在于其设计、生产、包装及说明书、产品名称及介绍等信息，在主观上和客观目的上都是特定的，就是为了精确复制特定的立体模型而为之，其零件种类的搭配、数量均为了本案30种立体模型服务，被告在生产销售产品时候的主客观目是统一的，即为了授权他人复制本案30种立体模型。

二审法院支持了这一观点，认为：在案证据表明涉案商品单价较高，学校等教育培训机构是主要购买者，主要作为教具使用。两被上诉人通过购买权利商品并精确仿制成涉案商品，涉案商品的使用者初学时按照装配手册的指示进行搭建，是两被上诉人提供涉案商品时能预见到的，故其主观上具有侵害上诉人权利作品著作权的故意。最后，两被上诉人在装配手册中提供了将组件搭建成为涉案30种模型作品中任何一种模型的具体实施步骤，按照示意图无需发挥想象力，搭建形成的模型实物，系涉案模型作品的复制件。两被上诉人在对外提供涉案商品（包括装配手册、零件）的同时，一并向购买者提供了按照装配手册进行组装实施复制涉案模型作品的授权，商业性许可购买者复制权利作品。我国著作权法第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可复制其作品的，除本法另有规定外，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。著作权的本质是一种禁止他人未经许可实施某种行为的权利，是一种禁止权，著作权人的复制权不仅控制未经著作权人许可擅自复制作品的直接侵权行为，未经著作权人许可擅自商业性许可他人复制作品的行为也应包括在内。据此，两被上诉人在自身并不享有涉案模型作品复制权的情况下，商业性向购买者提供复制权利作品的授权，侵害了费希尔技术公司对涉案模型作品享有的复制权。

另外，尽管某些情况下消费者为个人学习等目的进行搭建可能构成合理使用，但被告对涉案模型零件的销售并不能也构成合理使用。如二审法院所述，被告如此商业性的大规模批量授权消费者复制作品，无论从其使用作品的目的、作品的性质，还是使用作品的程度和对被使用作品的影响等"合理性"判断标准上考虑，都已远超出《著作权法实施条例》第二十一条规定的关于合理使用的限度，构成著作权侵权。更何况被告的批量销售对象大多是学校等教育机构，主要用于教学目的，该种目的的复制即便是消费者进行搭建也不构成合理使用。

[1]See Berne Convention for the Protection of Literary and ArtisticWorks (as amended on September 28, 1979) Article2（1）: illustrations, maps, plans, sketches and three-dimensional worksrelative to geography,

topography, architecture or science(与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品).

[2]参见 王迁：《模型作品定义重构》，华东政法大学学报，2011年第3期。

[3]See Berne Convention for the Protection of Literary and ArtisticWorks (as amended on September 28, 1979) Article2(7) :Subject to theprovisions of Article 7(4) of this Convention, it shall be a matter forlegislation in the countries of the Union to determine the extent of theapplication of their laws to works of applied art and industrial designs andmodels, as well as the conditions under which such works, designs and modelsshall be protected.

[4]上海知识产权法院（2018）沪73民终268号民事判决书。

[5]上海徐汇区人民法院（2016）沪0104民初第24421号民事判决书。

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