
最近遇到一起非法经营案,因为案情十分蹊跷,且定性存在重大疑异,于是把它进行剖析,与大家分享。
案例:犯罪嫌疑人老王(化名)认为制售假烟有利可图,于是筹集资金购买了一台二手制烟机器,并运送至生产点准备生产,次日发现该机器被他人盗走,多方寻找未果。半年后,邻县一制售假烟窝点被查处,办案人员查获该烟机,追查该烟机来历,方知盗自老王处。老王因此获罪,被定性为非法经营罪,该烟机经鉴定价值70万元,办案人员依据该金额量刑给予其5年半的量刑建议。老王不服,喊冤。
从情理来看,老王所作所为不过是购买了一台烟机,却要被判重刑,难怪会喊冤。但从法理上看,老王是否有罪,我们慢慢来说。
首先看老王被定性的非法经营罪。非法经营罪是指,违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;……
显然,办案人员是认为老王违反了国家对于专营、专卖物品的规定,并且情节严重扰乱了市场秩序,才给予其非法经营罪的定性。
于是我们看案例中需授权的经营的产品,自然是烟草专卖品。依据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”):“本解释所称‘烟草专卖品’,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。"回看本案,老王为了生产假烟而购买了烟机,那么老王的犯罪对象应当是假烟,但尚未生产出假烟其犯罪工具烟机就被盗了,属于因为意志以外的原因犯罪未得逞的犯罪未遂(往轻里说亦有可能成立为犯罪准备工具、制造条件之犯罪预备)。
因为本案没有犯罪金额(假烟没有生产),依据《解释》第三条:”非法经营烟草专卖品, (一)非法经营数额在五万元以上的……应当认定为刑法第二百二十五条规定的'情节严重'。"非法经营罪需要以犯罪金额作为定罪量刑依据,而因本案未达立案标准而不能成立犯罪,老王无罪。
但蹊跷的是,本案是以非法经营罪犯罪既遂定罪,且以犯罪工具即烟机的鉴定价格作为犯罪金额量刑。而上述论断的唯一成立方式即:将烟机作为本案的犯罪对象而非犯罪工具进行认定。
此时,本案又会出现另一个问题:单纯的购买行为是否成立非法经营罪中的“经营”行为。众所周知,所谓经营行为必然经历一系列的市场运作,包括但不限于生产、囤货、运输、买卖等等,而本案中老王仅实施了购买这一行为,虽然烟机属于国家规定需批准才能买卖的物品,但单纯的以使用为目的的购买行为是否属于刑法意义上的经营行为?
说到犯罪动机,这里又涉及到另外一个问题,即老王的犯罪故意:老王出于非法生产假烟的故意而购买了烟机,对于烟机的犯罪故意,除了购买和使用并没有其他的意图,是否可以认为只要有购买的故意就符合了非法经营罪对主观方面的需要?因此,本案对于“经营”二字的解释尤为重要,该解释的倾向性将影响对该罪的主客观是否构罪的认定。
法律解释的方法多种多样,针对本案,可以从文义解释、体系解释、目的解释来进行分析。
从文义解释来看,也就是根据日常语言文字的含义对“经营”二字进行理解,经营行为包含了多种市场行为,购买行为仅属于经营的一个环节一个部分,仅购买行为不足以达到经营的目的。
从体系解释来看,如果说仅购买行为就足以达到刑法上对经营的解释,那么许多其他种类需经规定批准才能购买的产品,只要行为人有购买的行为即构成犯罪既遂,而不论其是出于使用还是出售的目的,那么无疑将扩大非法经营罪的打击面,是不负责任的扩大解释。
从目的解释来说,本罪所保护法益为正常的市场秩序,仅购买行为是否足以达到对该法益的侵犯呢?其实对非法经营罪的罪状描述中已明确必须“扰乱市场秩序,情节严重的……”,对于“扰乱市场秩序”这一要件来说,必须或者至少该经营行为将使市场对该产品的管理产生一定负面影响即有一定的社会危害性。而单纯购买自用行为对于烟机的市场管理秩序的影响完全不足以达到扰乱市场秩序的程度,于是不论从目的解释,还是从其扰乱市场秩序的构成要件来看,单纯的购买自用行为均不足以成为非法经营罪的打击对象。综上,单纯的购买自用,不论从客观行为还是主观故意都不得解释为“经营”。
对于老王被认定为有罪的原因,有可能是对《解释》第四条的误读:“非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额……(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算……”该解释是对烟草机械产品价格认定的解释,因为其中描述了“购买”烟机的价格可以作为定案金额使用,就经常被误读成只要“购买”烟机即属于经营行为,正确的理解运用步骤应当是:
首先确认其经营行为(仅有购买自用行为不是经营),在行为(购买、囤积、出售等一系列行为)已经被确认为非法经营的前提下,在进入认定犯罪金额这一阶段时,可以将购买的价格作为量刑依据。
最后,我们从罪责刑相适应的角度,还可以找出此种认定方式的谬误之处。先做一个假设:老王的烟机没有被盗走,而是使用该烟机生产了价值70万元的假烟,后被查获。在上述情况下,老王将被认定为生产、销售伪劣产品罪,而依据该条文:“销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑……”,以及《解释》第二条:“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的……以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚",于是老王将被处以二年多的刑罚。
相较之下,同样的犯罪金额(70万元),老王只购买烟机未生产将被以非法经营罪处以五年以上量刑,而购买烟机后生产出假烟却被以生产、销售伪劣产品罪(未遂)处以二年多的量刑,岂不是在违法犯罪的道路上走得越远,罪刑越轻,其认定的错误之处可见一斑。
此时,可能还会有一种极端的观点跳出来申辩,即老王购买烟机的行为与其生产假烟的行为属牵连关系,应当择一重罪处罚,所以不论老王是否生产出假烟还是应当以非法经营罪量刑五年以上……于是更加荒谬的定罪方式将出现,即凡是购买烟机生产假烟的案件,只要产值小于100万(经量刑换算所得,这里不赘述),那么生产销售伪劣产品罪没有存在的必要,直接以烟机的鉴定价格认定为非法经营罪。而事实上,从现可查证的所有使用烟机生产假烟的判例中,尚没有法官犯过如此低级错误,可见上述论断是错上加错。
分析完上述情况,我们可以得出一个初步结论,老王无罪(但因违规购买烟机有可能被行政处罚)。至于如何让身陷囹圄的老王得到法律上的支持和帮助,那便是刑辩律师的责任了。

案例剖析 | 实体先行?——再读青海某镇人民政府土地管理拆除建筑物处罚系列案裁定有感

