建设工程是个庞大的系统工程，是作为承包人的建筑施工企业通过承包工程的手段，履行施工合同约定的义务，完成建设单位交给的施工任务。在这个过程当中，又产生一系列的连环合同，形成多层次的法律关系，即承包人与分包人、施工队伍、清包班组的承包合同关系，与材料商的买卖合同关系，与设备商的租赁合同关系，与农民工的劳动关系或劳务关系等等，多个参与施工主体构成了“施工承包+转包+分包+雇佣”的结合体。
在这个多层次关系的结合体中，有一个特殊的主体，即建设工程的“实际施工人”。这是一个有中国特色的法律专业术语，原先在«建筑法»、«招标投标法»中都没有规定，后来最高人民法院于2004年颁布«关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释»，针对建筑工程领域实际且大量的存在，但«建筑法»、«招标投标法»都没有规定的特殊施工主体，即“实际施工人”的法律概念和权利义务作出了规定，以明确其法律地位。最高人民法院于2019年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，以及在民法典颁布后最高人民法院于2020年颁布新的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》也延续2004年司法解释的精神，对“实际施工人”的法律概念和法律上的权利、义务作出了规定。
据笔者的理解，所谓“实际施工人”,即是指建筑施工单位承接工程后，将工程转包、违法分包或将施工资质出借给第三人，该第三人在承包合同无效的前提下，从事实际包工包料的施工工作。这个第三人，既包括单位，也包括个人，就是本文所指的“实际施工人”。
“实际施工人”是工程转包、违法分包、挂靠施工的产物，本来为«建筑法»所禁止，但是基于我们国家的特殊国情，虽有禁止，但在建筑市场中仍然大量存在。既然大量存在，我们就得面对它，司法实务部门也就得思考，如何调整规范“实际施工人”的行为过程和行为结果以及法律上的权利和义务，保护建筑市场的健康稳定和承、发包双方的交易安全。下面我们就来探讨一下，“实际施工人”所签订的合同的效力，“实际施工人”如何就工程的质量、工期、安全承担责任以及其施工后工程价款能否获得保障等法律问题。
“实际施工人”因为其承接的工程，系工程转包、违法分包而来，或系借用他人的资质，违反了«建筑法»的禁止性规范，其与发包人（总包人、专业工程分包人）签订的施工承包合同在法律上是无效的。
«建筑法»作出了禁止工程转包、违法分包、越级承包、借用资质的行政法律规定，最高人民法院«关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释»（2004）则对合同的效力作出了进一步的明确规定，该解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；该解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。” 最高人民法院2019年的《司法解释（二）》以及《民法典》颁布后最高人民法院于2020年颁布的《司法解释（一）》也延续了上述精神，作出了相同的规定。
我国对工程质量实行较严格的制度，建设工程必须同时符合施工图纸、技术要求以及国家规定的各项质量标准、验收规范，在建设单位组织验收、质监部门参与监督并备案下，经验收合格，该建设工程方可交付使用。
我国«建筑法»第58条、«建设工程质量管理条例»第26条都规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；«建筑法»第29条规定总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，第55条规定工程质量由总承包单位负责，并就分包工程的质量与分包单位承担连带责任。
以上是施工合同有效情况下，总包单位与分包单位就工程质量问题对建设单位承担连带责任，即如果施工质量发生瑕疵，总包单位、分包单位就违反了合同关于质量的约定，理应承担连带违约责任。但“实际施工人”所签订的施工承包合同是无效的，在承包合同无效的情况下，“实际施工人”应否对工程质量承担责任呢？
笔者认为，如“实际施工人”施工的工程出现质量问题，因其本身合同无效，不构成违约，但却对建设单位构成侵权，理应承担赔偿责任。故此，«建筑法»第66条、67条规定：在总包单位转让、出借资质或转包、违法分包的情况下，由建筑施工企业承担连带赔偿责任。最高人民法院«关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释»（2004）第25条也规定，因建设工程发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，即总包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任，在民事诉讼程序上体现为共同被告。最高人民法院2019年的《司法解释（二）》以及《民法典》颁布后最高人民法院于2020年颁布的《司法解释（一）》也延续了上述精神，作出了相同的规定。
建设工程的工期对工程具有重大的影响，工期的顺利实现，直接关系到建设单位的切身利益，确保工期也是施工方的主要义务。通常情况下，建设单位非常重视工期，在其拟定的合同条款中，会有其要求的建设工期、开工时间、竣工时间以及比较细致的工期节点等，并规定了相应的违约金条款。合同一旦签订并生效后，总包人、分包人就得遵守关于工期的合同约定，一旦有所违背，按合同约定，应承担违约责任。
但如上面所说，“实际施工人”在签订的施工承包合同是无效的，不具有法律效力，即使延误了工期，也不存在违约。那么，“实际施工人”在施工中就不受到工期的约束了吗？非也，我们可以想象一下，如果“实际施工人”严重延误了工期，给发包人带来了很大的损失，那么，即使合同是无效的，但合同无效是谁造成的，如果合同无效是“实际施工人”造成的，或者说“实际施工人”对合同无效具有过错，那么，“实际施工人”对于发包人因工期而带来的损失，也应承担赔偿责任。
工程安全是建筑施工企业质量和效益的前提，如果在施工过程中发生了安全事故，将会影响到社会稳定的大局。但是，建筑施工的特点又决定了建筑行业是危险的，容易发生安全事故。那么，一旦发生安全事故，“实际施工人”应当承担什么样的民事责任呢？（行政责任和刑事责任不在本文的探讨范围之内）
发生安全事故必定会有一定的原因，这个原因，可能来自施工方，可能来自业主方，也可能来自设计方、勘察方等第三方，从法律上来说，因施工方、业主方或第三方的过错导致安全事故，侵害了受害人的人身财产安全，构成了侵权，应按«侵权责任法»，承担民事赔偿责任。“实际施工人”是施工方的一种，当然也应依法承担侵权赔偿责任。
实践中，安全事故往往以“实际施工人”下属的农民工发生人身伤害比较常见，其赔偿情形分为以下两种：
一种是农民工与“实际施工人”是雇佣关系的，则由“实际施工人”按《民法典》（民法典实施前发生的安全事故按照民法通则、民法总则、侵权责任法）的规定承担民事责任，如总包人、分包人知道或应当知道“实际施工人”没有相应资质或安全生产条件的，总包人、分包人应当承担连带赔偿责任，建设单位如将工程发包给不具备相应资质或安全生产条件的单位或个人的，建设单位也应承担连带赔偿责任。
另一种是农民工与“实际施工人”构成劳动关系的，则农民工不应按《民法典》、《民法通则》、《民法总则》、《侵权责任法》的规定进行赔偿，而应按照«工伤保险条例»的规定要求该“实际施工人”作为用人单位给予工伤赔偿待遇。如果安全事故是由第三人（建设单位、设备租赁方、交叉作业的其他施工方）侵权造成的，则农民工不仅可以要求“实际施工人”给予工伤待遇，还可以要求该第三人承担民事赔偿责任。
“实际施工人”所签订的承包合同虽然在法律上是无效的，但由于它是工程的实际施工者，工程竣工并经验收合格后，建设单位就会实际占有或享有该工程，如果建设单位以承包合同无效为借口，不支付工程价款，显然违背法律的“公平、公正”原则和“权利义务对等”原则。同时，如果“实际施工人”因为建设单位不支付工程价款而无力支付农民工工资，也会影响社会的稳定。
有鉴于此，最高人民法院«关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释»（2004）以及之后的2019年的《司法解释（二）》以及2020年的《司法解释（一）》也延续了上述精神，作出了相同的规定。
相关司法解释确立了“合同无效，经验收合格，参照约定结算的原则”，即建设工程施工合同无效，但该工程经验收合格，“实际施工人”可以要求发包人参照合同约定支付工程价款；如果经验收不合格，“实际施工人”可以进行修复，经修复后验收合格的，也可以要求发包人参照合同价款支付工程款。
在层层转包、分包的情况下，实际施工人已没有多少利润，只能靠偷工减料、克扣农民工工资维持生存，这就造成拖欠农民工工资十分严重，将工程发包给“实际施工人”的非法转包人或违法分包人由于已经收取了管理费用，对建设单位是否支付了工程价款并不特别在意，也不会向建设单位积极主张权利。针对这种情况，为了进一步保障“实际施工人”的权益，维护社会的稳定，最高人民法院«关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释»（2004）第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法处理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 最高人民法院2019年《司法解释（二）》以及2020年《司法解释（一）》也延续了上述精神，作出了相同的规定。
根据上述规定，一旦“实际施工人”的工程价款被欠付，“实际施工人”不仅可以找与之签订承包合同的转包人、违法分包人追索，还可以突破合同相对性原则，起诉建设单位，由建设单位在欠付工程价款范围内对实际施工人承担民事责任。
案例剖析 | 实体先行？——再读青海某镇人民政府土地管理拆除建筑物处罚系列案裁定有感
