最高院院长周强曾在《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》（以下简称“报告”）中指出，个人破产制度的缺失亦由此成为执行难的外部原因之一，并建议推动建立个人破产制度，完善现行破产法。

换言之，当事人应当承担执行不能的商业风险、法律风险及社会风险，这一问题需要通过个人破产、社会救助等制度机制予以解决。然而，在我国，债务人无力偿债的情形下，债务人本人不能申请破产，债权人也无法申请债务人破产。一些债权债务就此成为烂账，而法院对于这些无力还债者也是无能为力，还会影响到法院声誉。[1]因此，笔者认为，建立个人破产制度实有必要。

（一）个人破产的原因

对于破产原因，大陆法系国家通常采用概括主义，以不能清偿、停止支付等术语定义宣告债务人破产的原因。不能清偿，是指债务到期后，债务人没有清偿能力，进入执行程序后，没有实际履行能力，其中，“债务”包括金钱债务，也包括可以转化为金钱债务的非金钱债务。停止支付，是指无财产可供执行的个人在诉讼或执行阶段，以自己的行为明示或默示不能清偿到期债务。

（二）个人破产的申请

个人破产的申请具有职权主义和当事人申请主义两种形式。职权主义是指法院可在发现无财产可供执行的个人存在破产的原因时依职权启动破产程序。当事人申请主义则是由当事人自主申请启动破产程序。

笔者认为，我国的个人破产制度宜采用申请主义原则，无财产可供执行的个人作为债务人，为了享受免责利益，可申请个人破产；债权人为了防止债务人滥用个人破产制度，保护自己的权益，也可申请个人破产；同时，赋予债权人异议的权利，即债权人认为债务人不符合个人破产条件时，可向法院提出异议。

（一）个人破产和解制度

笔者认为，应在个人破产制度前设置必要的前置程序，对个人破产起到有效的过滤作用。德国作为设立及完善前置程序较为完善的国家，分别设置庭前债务和解和庭内债务和解两个前置程序，只有在前置程序失败情况下才会启动个人破产审判程序。

若债权人和债务人在庭前债务和解程序达成一致，双方当事人按照和解协议履行各自的权利义务即可。当庭前债务和解失败，债务咨询协调机构出具和解失败文件后，可开启庭内债务和解程序，引入法官主持整个庭内债务和解程序。

（二）个人破产免责制度

1．免责制度的选择

个人破产免责存在许可免责制度和当然免责制度两种立法例形式。许可免责制度规定，破产程序终结前，债务人获取免责利益须向人民法院提出申请并获准许。当然免责制度规定，破产程序终结后，破产人无须提出申请，获得法院许可后自动获得免责的利益。

结合我国国情，笔者认为，我国的法律制度相对不够完善，部分债务人的道德水平有待提高，不诚信的现象时有发生，存在债务人滥用当然免责制度的危险，我国个人破产法应采用许可免责制度。此外，还应规定严格的申请程序：债务人须向人民法院提供书面申请材料；法院收到材料后，向社会公告，并征求债权人的意见，进行严格审查。最后，还应要求获取免责利益的债务人诚实信用、无违法犯罪行为，积极配合法院的破产工作等。

2．不予免责的事由

为了保护社会的公序良俗，维护社会的公平与正义，一些事由项下债务应不予免责。一般而言，以下事由不能免责：（1）对被赡养人、抚养人的赡养、抚养费用；（2）故意损害人身权的损害赔偿债务；（3）法律、行政法规规定的应承担的罚金、罚款；（4）因劳动合同或劳务合同纠纷产生的债务；（5）未列入债权人名册所涉的债务；（6）国家各种税收等。

（三）失权复权制度

1．失权制度的构建

失权制度是指自然人被法院宣告破产而丧失某些公民权利以及职业资格的制度，以我国台湾地区为例，失权制度主要涉及与法律相关或由法律指定的职业或资格、公务员的资格、企业决策管理职务等。

失权制度可分为裁判形成主义失权和当然形成主义失权，前者源于法律的明文规定和债务人的主观过错，后者则根植于破产事实本身。笔者认为，从保护破产自然人的角度来看，裁判形成主义的优势更为明显。此外，我国尚处于破产惩戒机制形成的初级阶段，此种模式更具现实意义

2．复权制度的构建

复权制度是在失权制度的基础上恢复公民各种法律权利和职业资格。具体而言，是指破产主体在符合法律规定的条件下，经过法定程序，解除因宣告破产而受到限制的公私权利的制度。

世界范围内的复权模式主要有三种：许可复权主义、当然复权主义和混合复权主义。许可复权主义是指破产人在破产程序终结后，经破产人申请，法院可以许可破产人恢复固有权利的制度，以法国、意大利为代表，缺陷在于赋予法官过大的自由裁量权。当然复权主义模式下，破产自然人只要达到法定的复权条件，不必经过法官的审查即能恢复各种法律权利和职业资格，但显而易见，此种模式可能引发道德风险，使债务人恶意逃债。

单独采用任何一种模式都不能保障公平、正义的法律价值得以彰显，笔者认为，混合主义的复权制度或许可以作为我国的立法参考和借鉴。《日本破产法》采取的就是混合主义的复权制度，即以当然复权为一般，以裁判复权为特殊。混合复权模式将法定的程序条件与法官严格的审查监督相结合，加大对破产人恢复法律权利和职业资格的审查，有利于防止破产人利用复权制度恶意逃债，同时也进一步压缩了法官的自由裁量空间，我国可以吸收和采纳。

综上，笔者认为，在执行难背景下，我国存在引入个人破产制度的必要。在具体制度构造上，破产申请宜采当事人申请主义，同时，需通过个人破产和解制度对个人破产进行有效过滤，再通过许可免责制度防范滥用当然免责制度的危险，此外，还需确立不适用免责制度的具体事由。最后，通过裁判确认破产人失权，并确立混合型复权制度。

[1] 我国法院在解决执行难攻坚战过程中越来越强烈地感觉到，个人破产制度的缺位造成大量本是“执行不能”的案件也涌向法院并进入执行程序，成为制约执行工作的一个大难题。根据最高人民法院工作报告，有相当一部分案件被执行人完全丧失履行能力、经核查确无财产可供执行，客观上不具备执行条件，即使法院穷尽一切措施，也无法实际执行到位。