虽然新冠疫情还未过去，但胜利已然可期。在抗击疫情期间，实务法律人写了众多与新冠疫情相关的法律文章，文章主题多与不可抗力相关，且多引用十多年前SARS作为不可抗力的法院判决。但经过十几年，我们对我国合同法体系、学理与实践的认识、掌握已有很大进步，固守十多年前的判决与理论，可能并不适用于当下及以后的法律适用。在此，本文结合最新的法体系知识，简要说明我国合同法不可抗力的规则体系，以期为读者在将来的法律适用中提供帮助。如果读者希望获悉关于此规则体系的相关论述，可参考文中的尾注。

我国合同法采取严格责任原则，依《合同法》第107条之规定，合同一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，承担违约责任。此原则未免对债务人的责任负担过重，使债务人在成本-收益考量下反而放弃积极的补救措施，不利于合同履行。故在我国合同法体系中规定了若干债务人的免责事由，给债务人松绑，不可抗力就是该机制之一。

新冠疫情作为天灾，属于不可抗力[1]。从比较法的观点，我国《合同法》中关于不可抗力的规定借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)第79条的规定[2]，因此，CISG相关条文对我国《合同法》中不可抗力条文的理解有重大意义。

《合同法》第170条所指的“不能履行合同”包括任何不履行合同义务的情形[3]，包括不履行、不完全履行、迟延履行、违反附随义务。因不可抗力使债务人不能履行债务的，债务人仍然是违约人，但免除其责任。无论从法体系[4]、还是从学者观点[5]、比较法观点[6]看，这里的责任仅指损害赔偿责任，即不可抗力的免责仅指免于承担违约损害赔偿责任，债权人的履行请求权不受影响；在因不可抗力造成的履行障碍消除后，债务人仍需继续履行合同义务。

对此问题，首先应以合同约定为准。如果合同明确约定了，在发生不可抗力场合违约金规定仍然适用，则应尊重双方意思自治，不可抗力不得免除债权人的违约金请求权[7]；反之，则应免除债权人的违约金请求权。

在双方明确约定不得免除违约金请求权的情况下，如果该违约金针对的是债务人对某项合同义务（包括给付义务和附随义务）的不履行、部分履行或瑕疵给付，一旦债权人提出违约金请求权，则其要求履行或继续履行该项合同义务的请求权则消灭[8]，即使在因不可抗力造成的履行障碍消除后，债务人仍不得再要求继续履行该项合同义务；若违约金针对此项合同义务的迟延履行，则此违约金约定与该合同义务的履行请求权并存[9]，债权人在主张迟延履行违约金后，可在因不可抗力造成的履行障碍消除后，要求继续履行该项合同义务。

如果合同中没有就此事项的明确约定，首先应通过合同解释的方式，解释出双方当事人在此情形时的合意；如果无法通过合同解释得到答案，只得求助于法律规定。在国际货物买卖适用CISG的场合，因CISG对此也没有明确规定，则应依合同所确定的适用法律解决[10]；在国内商事交易或国际商事交易适用我国法律的场合，关于不可抗力是否能免除违约金请求权，我国《合同法》也没有明确规定。此时，因基于我国《合同法》中确立的“违约金是损害赔偿金的预订”的基本立场，认定针对同一履行障碍的违约金与损害赔偿指向一利益，构成替代关系[11]，因为不可抗力免除债务人的损害赔偿责任，故应同时免除相对应的违约金请求权。

我国《合同法》第118条明确规定了，债务人有义务明确通知不可抗力的履行障碍。遗憾的是，没有继续明确规定对债务人未尽到通知义务的法律责任。但从法体系[12]、比较法[13]观点出发，此通知义务是债务人的协助义务，属于合同履行期间的附随义务，违反此义务应当承担由此造成的损害赔偿责任。

关于通知的方式，一般商事交易合同中会明确约定；在合同没有明确约定时，债务人可以采取任何方式，但因债务人承担通知迟延到达的风险[14]，所以其应采取债权人能及时收到的方式。关于通知的内容，依我国《合同法》第60条之规定，债务人应从诚信角度告知不可抗力的种类、严重程度及持续时间，以便使债权人采取合理的避险措施。因债务人未履行或未适当履行此通知义务，其应当承担债权人的信赖利益损失赔偿责任，即债权人在及时通知的情况下本可避免的损失[15]，但债务人仍免于承担因不可抗力而免除的损害赔偿责任[16]。

因为法院针对SARS期间的房屋租金作出了减免的判决，使很多人误认为：当新冠疫情被认定为不可抗力的时候，因不可抗力免责的规定，承租人可减免租金。这种看法是错误的：首先，不可抗力的免责范围是损害赔偿责任，并不免除承租人支付租金的给付义务；其次，支付租金为金钱债务，不发生给付不能的情形，租赁人不能以给付不能的理由解除合同或免除租金支付义务。实际上，法院减免租金的判决是以情事变更、公平原则为基础的，[17]与不可抗力的免责规定无关。

在租赁这一持续性的双务合同中，除依情事变更、公平原则减免租金外，承租人还可以其他方式要求减免租金：因新冠疫情之防控措施，政府不允许经营性用房开门营业，此时，出租人提供的经营性用房处于不适租状态，出租人违反了其提供适租房屋的给付义务。在出租人未提供适租房屋的情况下，承租人享有拒绝支付租金的抗辩权；因政府之管制措施，出租人无法提供适租状态的房屋，构成一时给付不能，承租人可相应免除自己的对待给付义务，即减免租金。

或许有人误认为：因新冠疫情使得企业营收锐减或股票市值降低，触发了对赌协议的启动条件，债务人可依不可抗力之免责规定，免于或推迟履行对赌协议的义务。此种看法是错误的：首先，新冠疫情只是触发了对赌协议的启动条件[18]，但新冠疫情不会对股权转让、股款支付的给付义务履行产生影响，并不构成对赌协议的履行障碍；其次，不可抗力只是免除债务人的损害赔偿责任，债务人仍有义务履行对赌协议。

其实，债务人此时也不能以情势变更为由，免于或推迟履行对赌协议。因为协议双方对对赌协议履行的启动条件约定得十分明确，说明双方已非常清楚启动条件的成就与否，将会受到各种可控或不可控因素的影响。新冠疫情只是成就了对赌协议的启动条件，对协议双方的预期——启动条件的成就与否受各种因素影响——没有任何改变。于此情形，对赌协议的行为基础仍保持不变，其应正常履行对赌协议。

[1]依《合同法》第117条第3句，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从主流观点看，构成不可抗力的客观情况大致包括三种：（1）天灾，包括地震、水灾、森林火灾、寒灾和疫情等；（2）国家干预行为，包括进出口禁令、经济制裁、禁运令等；（3）社会异常事件，包括战争、武装冲突、罢工等。在自然界中，病毒、细菌传播是自然现象，由此造成的灾害属于天灾，比如黑叶斑病（Black sigatoka）曾经导致了世界范围内香蕉减产50%，国内去年发生了猪流感。对于新冠病毒，不能因为其在人类传播就不认定其不是天灾。

[2]我国《合同法》与CISG同样采取严格责任原则。关于不可抗力的规定，我国《合同法》与CISG第79条的对比关系如下：

[3]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），第486页；王洪亮：《债法总论》，第232页；Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, 7. Aufl. 2019, CISG Art. 79, Rn. 5-6;Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas CISG/Atamer, 2. Edition, 2018, CISG Art. 79,para. 8-12.

[4]若免责范围包括履行请求权，即使在因不可抗力造成的履行障碍消失后，债权人亦不得请求履行合同，债务人也不构成违约人，与我国《合同法》的严格责任原则不相符。此外，《合同法》第311条明确规定了，承运人因不可抗力造成货物毁损、灭失的，不承担损害赔偿责任。

[5]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），第486页；王洪亮：《债法总论》，第232页。

[6] CISG第79条第5款，“本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利”，此明确规定了免责范围仅限于损害赔偿责任。

[7]债权人的违约金请求权与法院的司法酌减并不矛盾。遇此情形，债务人仍可申请司法酌减。参见（2013）辽审二民抗字第14号。

[8]违约金与合同义务的针对性已由最高院确认：“违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义务有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务”，最高人民法院（2010）民提字第153号民事判决书，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第5期。在确定违约金与合同义务的针对性后，则再明确违约金锚定的是哪种违约形态。如果违约金约定的是债务人不履行、部分履行或瑕疵给付时的违约金，则此违约金约定在功能上构成履行功能的替代。在债权人主张违约金后，若还承认其履行或继续履行请求权，反而使债权人获得双重得利，故此时的违约金约定应与履行请求权选择性竞合关系。参见姚明斌：《违约金论》，第178-180页。

[9]《合同法》第114条第3句，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

[10] Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, 7. Aufl. 2019, CISG Art. 79, Rn. 51;Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas CISG/Atamer, 2. Edition,2018, CISG Art. 79, para. 18. 在CISG立法的维也纳会议上，当时的民主德国则提出议案，将违约金纳入到公约第79条第5款中，但被明确拒绝。

[11]参见王洪亮：《债法总论》，427-431页，437-438页；姚明斌：《违约金论》，180-184页。在实践中当然存在所谓“惩罚性违约金”约定，即要求违约人在承担损害赔偿责任之外，再负担一定金额或比例的、具有惩罚性质的违约金。在此情形下，若无明确约定，因不可抗力造成的履行障碍，仍可免除此“惩罚性违约金”的请求权，因为此“惩罚性违约金”约定此时应认定建立在补偿性的损害赔偿的基础之上，在基础性的请求权被阻碍后，立于其基础之上的“惩罚性违约金”请求权并一同被阻碍。此外，不免除“惩罚性违约金”的解释，与违约金过高的司法核减制度不符，因为免除损害赔偿可解释为“损害赔偿被视为零”，在零损害赔偿上的比例再高，其违约金金额也为零。

[12]既然我国《合同法》第118条已经明确规定了债务人的通知义务，在认定此通知义务为合同履行期间的协助义务（参见：Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, 7. Aufl. 2019, CISG Art. 79Rn. 43）后，根据《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，以及《合同法》第107条规定的严格责任原则，可得知债务人应当承担未履行通知义务的损害赔偿责任。

[13] CISG第79条第4款规定，“不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。”

[14] Kröll/Mistelis/Perales ViscasillasCISG/Atamer, 2. Edition 2018, CISG Art. 79 Rn. 96

[15]因此通知义务为附随义务，故对违反此义务的损害赔偿以信赖利益为限，以信赖利益常表现为下游合同的不签署或替代性合同的早签署。Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, 7. Aufl. 2019, CISG Art. 79Rn. 47, 48. 比如在货物转卖交易中，如果上游供货商能及时通知，转销售商就不会与下游的销售商签订买卖合同，现在，转销售商因无法履行与下游销售商的买卖合同，承担了违约责任，由此造成自身损失，此损失就是上游供货商应赔偿的损失；在采购合同中，因货物供应商未及时通知，使得采购商不能以更优惠的条件从其他供货渠道购买货品，此时，采购商因晚获通知而从其他供货渠道购买货品多花的费用，为货物供应商应赔偿的损失。

[16]在因不可抗力造成不履行、不完全履行的场合，债务人的损害赔偿责任范围是履行利益，与债务人未及时通知的损害赔偿范围不同。

[17]参见浙江省高院民一庭《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见》第二条第7款；浙江省高院民二庭《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第5条。

[18]虽然《民法总则》第159条规定，“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”但新冠疫情作为不可抗力，其在概念上就是并未人为的客观情况，因而，不属于不正当地阻止或促成条件成就，债务人不能由此免除对赌协议的履行。

胡峰  博士

feng.hu@boss-young.com

业务领域：争议解决、数据保护、公司并购与反垄断