“资本多数决”规则是公司经营和决策过程中重要的规则。基于此规则，公司大股东（尤其是控股股东）在公司经营决策时相较于小股东便有了优势。公司经营实践中经常出现如下情形：大股东利用“资本多数决”规则和股权数量优势，在股东会上提名并选举代表自己利益的人成为董事、监事——很多规模不大的公司中因考虑到雇佣成本和信任基础等因素，还经常出现股东直接成为公司董事管理公司经营的情形。虽然现代公司决策权与经营权日渐分离，但通过上述方式，在决策权上拥有优势的大股东实际上也能以在董事会安插代表自己利益的董事的形式，间接插手公司经营管理。从而，公司容易成为大股东（尤其是控股股东）的“一言堂”。

在上述模式下，大股东很容易因为谋求自身的利益而侵害公司以及中小股东的权益。这种现象在实践中也是屡见不鲜。如果直接侵犯到了中小股东的权益，那么股东可以依据《公司法》第一百五十二条向法院提起股东直接诉讼。如果侵犯的是公司权益，那么公司也可以直接提起诉讼。然而，此时的公司可能正受实施侵权行为的股东控制。于是，实际上出现的是“让股东自己决定告自己”的情形。显然，这种诉讼不容易甚至不可能启动。而一旦公司利益受损，中小股东的利益也会相应受损。所以在大股东侵害公司权益时，中小股东相较于大股东更有动力去启动诉讼救济程序。因此，安排一种制度可以让中小股东“越过”公司直接起诉侵害公司权益的董事、监事、高级管理人员以及其他人是有必要的。

19世纪初，英国和美国率先在衡平法上创设出了股东代表诉讼制度。该制度允许在某些情形下股东可以代为公司行使诉权，从而消除上述以及其他不合理的诉讼障碍。虽然普通法系和大陆法系对股东代表诉讼制度的规定存在着不同，但此项制度现已经成为世界各国公司法中重要的一项司法救济手段。

我国在2005年10月27日制定、2006年1月1日施行的《公司法》中引入了股东代表诉讼制度，相应的规定了该制度的主体资格、客体范围、前置程序等内容。但其规定比较抽象笼统，在实际操作中存在很多问题。经全国人大常委会2013年12月28日、2018年10月26日进行修订后，新《公司法》于2018年10月26日起施行。但新《公司法》对于股东代表诉讼制度并没有进行相关修改。当今世界上商业环境较为发达的国家对于股东代表诉讼制度的确立及实施已经积累了丰富的经验。因此，对如何借鉴经济强国的相关制度，使我国股东代表诉讼制度进一步完善和进行深入的研究与探讨具有重要的现实意义。

（一）“潘石屹案”[1]

2004年，房地产界颇负盛名的潘石屹收到一份起诉状——北京红石实业有限责任公司（以下简称“红石公司”）的几位小股东汪钢、谢光学、姚军等人以潘石屹侵害了公司的合法财产为由提起股东代表诉讼，要求潘石屹赔偿公司1.05亿元人民币。

1995年，潘石屹创办红石公司。作为公司法定代表人、董事长，潘石屹拥有85%的股权。原告汪钢、谢光学、姚军等人作为公司小股东，每人拥有2.5%的股权。

1995年12月，红石公司与其他公司共同出资成立北京中鸿天房地产有限公司，红石公司出资300万美元，占注册资金总额的20%。1998年至2001年，北京中鸿天房地产有限公司开发了“北京现代城”项目。

2001年，姚军、谢光学离开红石公司，但仍是红石公司的股东。2004年5月18日，姚军等人因无法了解红石公司在“北京现代城”项目收益的真实情况，委托律师去工商局查询才发现：红石公司已不再是北京中鸿天房地产有限公司股东，股权全部被转到SOHO中国有限公司名下。后经过调查了解得知，在2002年3月1日，“红石公司”已经将在该项目中20%股权全部转给了潘石屹妻子为法定代表人、董事长的SOHO中国有限公司。该股权转让是在没有召开股东会、董事会，未与股东协商的情况下完成“一切转让手续”的。

姚军等人认为，潘石屹作为红石公司董事长以权谋私，非法侵占公司的合法财产及权益，使其变相地成为潘氏夫妇共有的财产。2004年6月9日，姚军等人将潘石屹、北京中鸿天房地产有限公司等告上法庭。姚军等人诉称，在潘石屹主持红石公司期间，既没有按照章程就重大问题召开董事会或股东会作出决议，又没有及时向股东通报情况和提供有关文件，使他们无法了解自己作为股东的公司的经营及财务运转情况。8月2日，北京市高级人民法院正式受理此案。

有法律界人士表示，“潘石屹案”的正式受理，标志着中国股东代表诉讼机制的启动。而1.05亿元赔偿的诉讼请求，也使其成为小股东代表公司向大股东主张权益而提起的罕见诉讼。北京高院对这一案件的受理，将为股东代表诉讼提供一个不可多得的标本案例。

（二）“上海高金股权投资合伙企业（有限合伙）与许建荣等损害公司利益责任纠纷上诉案”[2]

2015年1月6日，最高院作出的（2014）民一终字第295号裁定书因上诉人不具有原告股东资格而维持原审裁定，驳回上诉人的起诉。

2014年4月22日，上海高金股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称上海高金合伙企业）向江苏省高级人民法院起诉称：上海高金合伙企业原名苏州华东有色股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称苏州合伙企业），系江苏华东有色投资控股有限公司（以下简称华东有色公司）的股东，持有该公司12.13736%股权，江苏省有色金属华东地质勘查局（以下简称华东地勘局）持有华东有色公司51.40%的股权。一审被告许建荣等人系华东有色公司现任的高级管理人员，一审被告张跃宁等人系华东有色公司现任的监事会成员。被告许建荣等伙同华东地勘局绕开公司董事会，滥用职权处分澳大利亚全球金属与矿业公司（系华东有色公司控股子公司，以下简称全球公司）投资事宜，致华东有色公司丧失对全球公司的控制，给该公司造成重大经济损失。对华东有色公司监事会具有控制力的被告张跃宁等与被告许建荣等具有利害关系，且作为共同侵权人参与并配合了侵害华东有色公司利益的行为。华东有色公司监事会实际上已经无法履行职能，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定提请该公司监事会提起诉讼已无可能。鉴于该公司在全球公司的利益处于紧急状态，故向人民法院提起诉讼，请求判令上述被告连带向华东有色公司赔偿19597.62万元。

江苏省高级人民法院审理查明：根据《江苏华东有色投资控股有限公司增资协议》、华东地勘局等达成会议纪要、华东有色公司形成的股东会年度会议决议等文件，上海高金合伙企业已不具备华东有色公司的股东资格，无权提起股东代表诉讼。该院依照相关规定，裁定驳回上海高金合伙企业的起诉。

上海高金合伙企业不服江苏省高级人民法院（2014）苏商初字第7号民事裁定，向最高院提出上诉。上海高金合伙企业诉称：截止起诉时，上诉人已如期缴纳增资款，履行了出资义务。华东有色公司工商变更登记显示，上诉人已经是其登记在册的合法股东。且华东有色公司解除上诉人股东资格的股东会决议，违反增资协议约定，应属无效。一审裁定依据该决议否定上诉人股东资格是错误的。最高院认为：上诉人上海高金合伙企业向一审法院起诉时依据增资协议和有关工商登记，证明其具有华东有色公司股东资格，因此，一审法院受理本案并无不当。在案件审理过程中，华东有色公司股东会根据增资协议约定，在上诉人上海高金合伙企业未按增资协议约定缴纳第三期增资款，经过两次函告仍未缴纳的情况下，于2014年5月28日召开股东会年度会议并作出决议，以减少注册资本的形式解除了上海高金合伙企业的股东资格。根据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释规定，有限责任公司的股东会有权以股东会决议形式解除股东资格。华东有色公司股东会年度会议关于解除上诉人股东资格的决议已经生效。因此，一审裁定以上诉人在本案中丧失了股东资格，无权提起股东代表诉讼，裁定驳回起诉，并无不当。

根据上述案例引发思考，对于股东代表诉讼制度中，到底谁能提起股东代表诉讼？笔者希望能够通过分析得出些许结论。

（一）股东代表诉讼制度的概念

股东代表诉讼，又称股东派生诉讼、股东衍生诉讼、股东代位诉讼等，是指当公司的董事、高管等人或其他人的行为侵害公司利益，而公司因为各种原因不起诉或怠于起诉时，股东为保护公司权益，间接保护股东自身利益，经过一定的程序，以自己名义向法院提起诉讼，要求侵权人承担相应责任的诉讼制度。

该制度最先起源于英美法系国家。19世纪，英国衡平法院开始作出可以视为股东代表诉讼原型的判决。例如，Hichens v. Congreve事件[3]中，股东对董事非法获利的行为提起诉讼，裁判结果要求董事将不当获利退还公司。1843年，英国一家以修建公园为主要业务的股份公司（The Victoria Park Company）中，有董事与公司进行了违法的土地转售交易和担保，两名股东代表全体股东对董事不合理使用公司资金的行为提出了损害赔偿请求。这便是英国著名的Foss v. Harbottle案[4]。该案的判决则是对之后的英国股东代表诉讼带来了深远的影响，其作出的原则在英国也确立下了牢固的地位。

随着各国经济的发展，世界各国也根据自身的需求和立法特点，逐渐在公司法体系中纳入股东代表诉讼制度。

（二）股东代表诉讼制度的特征

股东代表诉讼制度主要有以下特征：

（三）股东代表诉讼制度的性质

1.股东代表诉讼之“代表”——代表股东

通常情况下，公司权益一旦受侵害，因之而间接损及其利益的股东一般不止一个。所以，凡是符合起诉条件的股东都可以提起股东代表诉讼。相应的，诉讼裁判结果对这些股东也均有约束力。而现实中所有上述股东不一定皆会参加诉讼程序。因此，实际提起并参加诉讼的股东便成了所有符合条件但未参加诉讼程序的股东的诉讼代表人。这就体现了股东代表诉讼实际上具有“代表人诉讼”的性质。

2.股东代表诉讼之“代表”——代表公司

如上文概念和特征中所述，当股东越过公司，以自己的名义向法院提起诉讼的时候，享有实质诉权的仍旧是公司。股东只是为了保护公司和自身利益，代位不起诉或怠于起诉的公司提起诉讼而已。这体现了股东代表诉讼也具有“代位诉讼”的性质。

（四）股东代表诉讼制度的意义

随着市场经济的发展，公司规模扩大，公司管理模式日趋复杂。这也使得公司（尤其是股份有限公司）有了公司股东社会化、内部机构专业化的趋势。公司的管理和运营方式开始从以股东会为中心转变为以董事会为中心。董事会所掌握的权力不断变大，公司的经营管理权开始从股东手中分离。董事、高管等公司经营管理权的享有者在管理公司时有了极大的空间，这样有利于这些人能够利用其专业知识和技能，最大地发挥商业价值，为公司带来更多的利益。但与此同时，这也使得这些人更容易利用经营管理权为己谋私。而管理中心层的转移也使得股东（尤其是中小股东）监督公司经营的难度加大。

董事、高管等也是公司意思机关的成员。他们独立的个人意志可以影响公司意思机关，从而干涉公司意志的形成。当他们侵害公司利益，而公司意思机关需要作出是否起诉的决定时，就会出现“我决定起诉我自己”的尴尬境地。

另外，“资本多数决”规则是公司决策时必要且重要的规则。该规则原本是为了解决表决方之间“众口难调”的问题，提高决策效率和决策公平性的。然而，基于此规则，大股东相较于中小股东在决策上便有了优势：大股东（尤其是控股股东）在决策时利用该规则和股权数量优势，可以尽可能地把决策引向利于自己的方向。不仅如此，大股东还可以利用该规则和股权数量优势安排代表自己利益的人进入董事会，从而掌握公司的经营管理权。这便为大股东不顾公司和中小股东利益而谋求私利提供了空间。当公司利益因此受损时，原来可以起诉维权的公司此时可能正受侵权人控制。显然，这种诉讼不容易甚至不可能启动。股东代表诉讼制度便可以在此时起到巨大作用。于是，股东代表诉讼的产生有了重要的现实价值：

1.有利于确保公司董事等人积极履行义务

随着公司董事会权利扩大，各国公司法在立法和实践中都开始解决监督董事等人积极履行义务，不滥用职权的问题。现今，世界各国公司法主要采用激励、约束等方式对经营者的行为进行管理。例如，有些国家采取加重董事义务、扩大股东权利等约束手段，有些则采用实行股票期权计划等激励手段，还有些则通过设立独立董事等事前监督方式来限制董事等人的权力。

然而，这些制度的设立只能在事前对董事等人的行为进行控制。一旦这些义务得不到履行，如果没有救济手段，这些制度仍旧形同虚设。

股东代表诉讼制度的价值就在于对受到侵害的权利进行救济。当董事等人未适当履行义务时，股东可以通过起诉获得法院裁判，以限制董事等人以权谋私，确保公司董事等人积极履行义务。

2.有利于弥补资本多数决原则的缺陷

资本多数决虽然解决了表决时的效率问题，但实际上也削弱了中小股东对公司决策的影响力。当股东间产生利益冲突时，拥有控制权的大股东可以利用资本多数决而弃其他股东甚至公司利益于不顾。

当上述情形发生，公司利益受损时，股东代表诉讼制度便赋予了中小股东救济手段，来保护公司和中小股东自身利益不因大股东滥用“资本多数决”规则而受到侵害，从一定程度上弥补资本多数决削弱中小股东话语权的问题。

3.有利于保护中小股东利益

如上述，股东代表诉讼制度赋予了处于弱势的中小股东在一定条件下越过公司以自己名义起诉公司董事、高管等侵权人的权利。这样的救济手段在客观上实现了对广大中小股东股东利益的保护。

那么目前我国的股东代表诉讼制度的立法现状为何？又有哪些可能存在的改进之处？之后笔者会继续进行分析。

[1]相关链接：http://www.china.com.cn/chinese/law/660372.htm

[2]最高院（2014）民一终字第295 号。

[3] Russ. & M. 150, 39Eng. Rep. 58(Ch. 1828)

[4]Fossv. Harbottle, 2Hare 461, 67Eng. Rep. 189(Ch. 1843)

邱宇 律师

qiuyu@boss-young.com

业务领域：公司法、房地产(买卖、租赁、物业管理）、建设工程