陈云开 上海邦信阳中建中汇律师事务所  律师

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实践中，行政机关的文件种类繁多、内容多样[1]，判断哪些文件属于行政规范性文件，是合法性审查工作的第一步。

根据上述定义，可以从“两方面三要件”的标准来判断是否属于行政规范性文件。两方面是指制定主体方面和文件内容方面，三要件是指文件内容的外部性、普遍约束力、反复适用性。详言之：

制定主体方面：沪府46号令第六条规定，有权制定规范性文件的行政机关包括：（一）市、区和镇（乡）人民政府；（二）市和区人民政府工作部门；（三）依据法律、法规、规章的授权实施行政管理的市人民政府派出机构；（四）街道办事处。除了上述四类主体之外，其他地方机构不具有行政规范性文件的制定权。实践中，有以下情形需要注意：

文件内容方面：行政规范性文件的内容应当同时具备下述三要件：

相关文件必须同时具备上述的“两方面三要件”，方属于行政规范性文件，应当按照行政规范性文件的合法性审查要求进行审查。

实践中，部分地区如上海对于重大行政执法决定也有法制审核的要求，然则是依据《上海市人民政府办公厅关于印发本市建立重大行政执法决定法制审核制度意见的通知》（沪府办发〔2017〕5号）进行，不属于行政规范性文件的范畴。

(一) 是否超越法定职权或者法律、法规、规章的授权范围

制定行政规范性文件是行政机关履行职能的重要方式，坚持“法定职责必须为、法无授权不可为”的依法行政原则，禁止行政机关超越法定职权。

观察权限的角度可以多样。从主体角度，通常包括：下级机关不能设定上级机关的职责，甲工作部门不能设定乙工作部门的职责。从事项角度，权限的“横向”维度相当于狭义的管辖权，即规范事项的范围，权限的“纵向”维度相当于广义的管辖权，即规范事项的方式。[5]

真实情形可能涉及上述不同的维度，比如：《2017年度市政府备案审查规范性文件情况的报告》指出，“市政府部门擅自设定区政府职责；区政府或者管委会擅自设定市政府职责；市政府部门擅自设定属于市政府职权范围的事项。”

在实践中，通常可以从下述角度进行审核：其一，查阅制定机关的职责范围（一般在官网公开，包括职能配置、内设机构、人员编制的“三定方案”），对于明显超越职权范围的事项，予以指出并建议删除；其二，查询制定文件所依据的上位法，对于超出上位法授权的事项，予以指出并建议删除。

(二) 是否与法律、法规、规章以及国家和省市政策相抵触

规范性文件的制定应当遵循法制统一原则。

沪府46号令第十九条第二款规定，“合法性审查注意包括下列内容：……（三）是否与法律、法规、规章以及国家和本市政策相抵触；……”。这一部分的审查，重点在于对法律和政策体系有较为全面的认识、并及时更新，在审查时才不会忽略一些上位规范。实践中，容易出现违背上位规范的情形集中在两个方面，一是对上位规范的更新不够及时，二是对于其他部门法律和政策的了解不够充分。

《2017年度市政府备案审查规范性文件情况的报告》指出，“如某局文件的规定与《民事诉讼法》关于有关单位和个人不得拒绝法院调查取证工作的规定直接冲突。又如，某局文件关于备案审批的规定，缺乏上位法依据，擅自增设了行政相对人义务。此外，还有四家单位制定的多份文件存在引用已失效文件作为制定依据或者行政管理依据的问题。”

《2018年度市政府备案审查规范性文件情况的报告》则指出，“如某部门制定的《上海市高危险性体育项目（攀岩）经营许可实施办法》规定，变更行政许可事项要向工商部门办理变更登记，再向其提出换发许可证申请。而国家主管部门新修订的相关规定，已取消先向工商部门办理变更登记的规定。”

(三) 是否存在设定行政许可事项等内容

沪府46号令第九条规定，“规范性文件不得设定下列内容：（一）行政许可事项；（二）行政处罚事项；（三）行政收费事项；（四）行政强制事项；（五）排除或者限制公平竞争的事项；（六）制约创新的事项；（七）减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项；（八）增加或者调整本机关职权的事项；（九）法律、法规、规章规定规范性文件不得设定的其他事项。”

这一审查要点是对上述第二个要点的具体化。详言之：

行政许可事项、行政处罚事项、行政强制事项受《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》规范，该等事项的设定受到严格限制。以行政许可事项为例，根据《行政许可法》的规定，法律可以设定行政许可，行政法规、国务院决定、地方性法规在特定情形下可以设定行政许可，省级政府规章在特定情形下可以设定临时性行政许可。除此之外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

行政收费事项对应的行政收费法虽然在2006年就列入全国人大常委会的立法规范、但迄今为止没有出台。行政收费和减损行政相对人利益或增加相对人义务，都属于行政负担行为，对此也有严格的限制。

增加或者调整本机关职权的事项，属于违反上位法的授权；排除或限制竞争、制约创新属于违背竞争政策和创新政策，属于与国家和省市政策相抵触的情形。

实践中存在的情形包括：《2017年度市政府备案审查规范性文件情况的报告》提到，“如某区政府制定的奖励类文件，不当限制了某类主体申报该奖项的权利；又如某局制定的文件将某类资质认定限定在每年的5月、11月进行集中受理，缺乏上位法依据，不符合“放管服”改革的精神，一定程度上限制了企业随时申请的权利。”《2018年度市政府备案审查规范性文件情况的报告》则提到，“如某部门制定的《产品质量鉴定组织单位名录管理办法》，多个条款创设许可及备案事项，增加了行政相对人义务；又如某区制定的《加强存量工业用地管理的实施办法》，对存量工业用地的房地产权属变更及房屋出租设置行政审批，无上位法依据且增设相对人义务，引起了群体性矛盾。”

(四) 是否与其他现行有效规定相冲突

上述“是否与法律、法规、规章以及国家和省市政策相抵触”，审查的是与上位规范之间的冲突问题；是否与其他现行有效规定相冲突，对照的是除法律、法规、规章以及国家和省市政策之外的其他规范性文件。两个审查要点分别着眼于法制统一原则的不同角度。

实践中，这一审查的难点在于对“其他现行有效规定”是否有足够的了解，对审查人员的知识和经验要求比较高。除了公开渠道的检索之外，还可以借助于工作联席会议等机制了解不同工作部门的意见和建议。

(五) 其他要点

除了上述四大要点之外，还有下述内容应当在审查时一并注意：

1.施行时间

根据沪府46号令第二十六条的规定，制定机关应当规定规范性文件的施行日期。施行日期不能早于公布日期。一般来讲，规范性文件自公布之日起30日以后施行，该30日实际属于施行准备期。如果存在下列情形之一的，可以缩短施行准备期或规定自公布之日起施行：（一）为预防、应对和处置自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件，保障国家安全、经济安全、社会稳定和其他重大公共利益，需要立即制定和施行规范性文件的；（二）执行上级行政机关的紧急命令和决定，需要立即制定和施行规范性文件的；（三）需要立即施行的临时性措施，（四）公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的。

2.有效期

根据沪府46号令第二十九条规定，制定机关应当规定规范性文件的有效期。有效期届满未明确延续的，规范性文件自动失效。规范性文件的有效期自施行之日起一般不超过5年；为了实施法律、法规、规章或者国家政策而制定的规范性文件，有效期需要超过5年的，有效期最长不得超过10年；未明确有效期的，其有效期为5年。

3.解释权

行政规范性文件一般会明确解释权的归属，根据沪府46号令第二十七条，“规范性文件的解释权，由制定机关行使。”

(一) 程序性问题

沪府46号令规定了“建议和启动—组织起草—调研—听取意见—论证会—听证会—公开征询社会公众意见—意见的处理和协调—报请制定的材料—合法性审查—审核处理—有关会议审议决定—签署—登记公布”的行政规范性文件制定全流程。律师作为兼职法律顾问一般仅参与其中部分环节，但是应当提醒法制工作机构对全流程进行审核，尤其是听证会、公开征询社会公众意见等涉及不特定第三人的环节。

(二) 技术性问题

实践操作中，对于文件的结构规范、条文表述规范、词语规范、形式规范等技术性问题，可以参考全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发[2009]62号)和《立法技术规范(试行)(二)》(法工委发[2011]5号)的要求。

概言之，对规范性文件进行审查，需要从对象准确性、内容合法性、程序规范性、技术标准化等角度进行，确保行政机关出台的规范性文件合法有效，不断提高政府法治化的程度。