邦信阳律师事务所

竞技运动员享有表演者权的可行性探讨

2019-04-30

本文首发于《中国版权》杂志2019年第2期。中国版权服务（ID:CPCC1718）经授权转载。版权归作者所有，未经授权不得转载。

竞技运动员享有表演者权的可行性探讨

戎朝王蔚然〔1〕

上海邦信阳中建中汇律师事务所

【摘要】2018年12月21日，国务院办公厅发布实施了《国务院办公厅关于加快发展体育竞赛表演产业的指导意见》，这引发了我们长期以来对引入表演者权作为体育产业利益分配工具之可行性的思考。本文认为，在体育竞赛产业发展日新月异尤其是国务院发布该《意见》以强调加快发展体育竞赛表演产业的形势下，加之正值我国《著作权法》第三次修改之际，立足于表演者权的保护目的，知识产权学界与立法方面应考虑将竞技运动员纳入表演者范畴并利用表演者权对其利益进行保护，这有利于我国知识产权与体育产业的深入结合。

【关键词】体育竞赛表演；竞技运动员；表演者

2018年12月21日，国务院办公厅发布实施了《国务院办公厅关于加快发展体育竞赛表演产业的指导意见》（以下简称《意见》），其中提到体育竞赛表演产业表现为体育竞赛表演组织者为满足消费者运动竞技观赏需要，向市场提供各类运动竞技表演产品而开展的一系列经济活动。发展体育竞赛表演产业对挖掘和释放消费潜力、保障和改善民生、打造经济增长新动能具有重要意义。〔2〕

《意见》的出台引发了我们长期以来对引入表演者权作为体育产业利益分配工具可行性的思考。体育产业的正常运行需要法律给予其指引、预测和保护，法律设置权利是为了定纷止争，为产业发展提供依托和保障，为利益分配提供合理的范式。面对日益增加的体育竞赛表演市场需求和保护体育产业的迫切性，寻找新的保护路径迫在眉睫，此为本文撰写之动机与根本目的。

一、邻接权是利益调整的法律工具

表演者权属于邻接权，《罗马公约》是邻接权国际保护领域中最基本的国际公约，其中许多内容已成为邻接权保护的基本标准。

世界知识产权组织编写的《罗马公约和录音制品公约指南》中阐释了邻接权产生的缘由：对这些权利给予保护与传播智力创作物的新技术方法密不可分，它们打乱了表演者的职业活动方式，造成很多表演者失业的严重后果，这涉及到就业机会的问题。〔3〕虽然有些表演者因唱片或广播电视而走红，其生活并不差，但技术性失业〔4〕的危险仍是整个演出业主要关心的问题，而共同利益需要其成员团结一致。因此，表演者要求对其表演行使控制权。〔5〕综上可知，邻接权的本质目的是解决社会发展变化后各方利益的二次分配问题，与著作权以保护为手段鼓励创作之目的有本质区别,这决定了邻接权是一种以调整分配利益为目的的法律工具。

二、竞技运动员作为表演者的正当性

（一）表演的定义

《罗马公约》中“表演”的英文表达是“performance”，perform有一与表演相关的含义——act in front of an audience，直译为“在观众面前行动”。〔6〕可见“表演”的英文含义很简单，在观众面前行动即可。当然，表演需要观众，且是专门观赏这种“行动”或被这种“行动”吸引而来的人。〔7〕竞技本身就意味着在众人面前公开击败对手，属于在人前展现技艺比较高低的活动，符合表演的含义。从本源上，表演的外延是宽泛的，传播作品并非其本质属性，这为立法拓展提供了空间和途径。

（二）竞技运动与表演的一致性

在体育竞赛中有很多变数和意外，而运动员对此做出的不同表现与反应，会给观众带来比赛的精彩和娱乐性抑或深刻的感悟，正是这种不可预测性才使体育竞赛更具吸引力。现代竞技体育属于社会文化的一部分，〔8〕其目的不仅是赢得比赛或增强体能那么简单，还包括向公众提供精彩的比赛以娱乐、教育、启发公众并丰富人们的精神文化生活，这与表演一致。除此之外，二者还有一致性：

（1）表达方式相同，均通过动作、表情等向观众表现、传达精彩的场景或感情、思想、精神；

（2）传播方式相同，均通过观众亲临现场观赏、现场直播、转播或发行其录制品等方式传播；

（3）对主体的内在要求一致，都要求具有较高的技艺来完成活动，且技艺越高越受欢迎，其中都有行为人自己的个性、理解和思考；

（4）追求同样的社会价值，作为社会文化的一部分，都应传递社会主义核心价值观，传达积极向上的正能量和精神；

（5）均有很高的商业价值，对于国家和企业的经济发展都有很大的推动作用。

综上，竞技运动具有表演属性，应纳入表演的范畴。

（三）表演者的一般定义

我国《著作权法》第三次修改送审稿对表演者的定义为“以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”〔9〕《罗马公约》第3条定义表演者为“演员、演唱者、演奏者、舞蹈者和演出、演唱、叙述、朗诵、演奏或以其他方式表演文学或艺术作品的其他人。”WPPT第2条称表演者为“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现，或以其他方式表演文学艺术或艺术作品或民间文学艺术表达〔10〕的其他人员。”

虽然我国《著作权法》和主要国际条约对表演者的定义未明确包含竞技运动员，但如上文所述，竞技运动既然与表演具有一致性，那么实施竞技比赛的运动员实质上也具有了表演者的特质，从保护表演者的原因上可知，若表演被擅自录制或播放，表演者全部表演的价值即使没有完全丧失，也在很大程度上降低了，这同样适用于运动员完成的竞技比赛，因此运动员应当纳入表演者的范围受到同等保护。

（四）表演者并未限于对“作品”进行表演的主体

1961年《罗马公约》第9条就规定：“缔约国的法律和规章可以使本公约提供的保护及于未表演文学或艺术作品的艺人。” 这一条正是提醒成员国将对表演者的保护扩大适用于未表演“作品”的人，对此，一些国家将足球运动员纳入保护范围；还有一些国家仅保护参加正式比赛的运动员。〔11〕说明将运动员作为表演者保护的做法早在《罗马公约》时期就存在，笔者认为，传播作品并非“表演”的本质属性，而是一种立法限定技巧，随着时代发展，出现新的保护必要时，限定条件应随时调整。

1996年WPPT就引入了对表演民间文学艺术表达的保护，〔12〕而这些“民间文学艺术表达”通常不构成著作权法规定的“作品”。

虽然我国现行《著作权法》及其《实施条例》规定表演者必须是表演著作权法意义上“作品”的主体，但著作权法第三次修改送审稿对表演者进行了重新定义，其中包括表演民间文学艺术表达的自然人。〔13〕可见著作权法在修订时已将表演者的定义扩展到表演“作品”以外的主体。2012年《视听表演北京条约》也将表演者权的客体扩展到了民间文学艺术表达上。〔14〕综上，各国际条约与我国修法均未将表演者绝对限定于表演“作品”。

仔细审查法律修改中将“民间文学艺术表达”纳入表演者权的目的和动机，很容易探寻到这些“民间文学艺术表达”虽然很难构成著作权法上的“作品”，但表演这些表达仍然蕴涵高超的技艺和巨大的价值。如果将其放在公有领域让人随意利用而不需经过原表演者同意也不需支付对价，会对原表演者造成很大损失且纵容未经授权的使用者不当获利。同时，很多文学艺术表达的表演者要依赖对该类“表达”的表演维持生计，如对其表演随意录制、复制、传播则也会造成他们技术性失业，甚至扼杀传统文化艺术的传承。所以当社会出现切实保护需要时，立法为了保障就业与行业的延续，使利益分配更合理，突破了表演者权仅限于表演作品的限定将之纳入其中。

（五）竞技运动员作为表演者保护的先例

早在《罗马公约》允许为“表演者”定义做出扩大解释〔15〕前,巴西已将表演者的范围扩展到体育表演和比赛项目中的运动员和运动员组织。〔16〕日本著作权法对表演者的规定包括对非著作物表演但却具有公开娱乐性质的公开行为的人,如杂耍演员、马戏演员、体育运动员、魔术表演者等人。西方一些国家著作权法上的“表演者”已由传统的“对文学、艺术作品进行表演的人”扩大到对非作品进行表演的人,如杂耍演员、马戏演员、体育运动员、魔术表演者等人。〔17〕可见，将运动员纳入表演者的范围进行保护在国际上并不罕见，在长期的实施中也证明了这一规定是符合社会利益发展需求的。

为了适应目前国内体育界各种联赛事业和体育俱乐部的发展,促进我国体育产业化的进程,顺应世界体育事业迅速发展及强保护的趋势，应把运动员的比赛活动视为表演,适用表演者权对运动员利益进行法律保护。

三、表演者权对于体育产业的作用

（一）将运动员作为表演者对薪资分配的作用

1.将运动员作为表演者保护可为其薪资分配提供标准

引入表演者权可为运动员的薪酬分配提供量化标准，使运动员的薪酬分配更透明合理，以此可解决运动员薪资分配随意进而导致运动员的收入差距过大且没有合理原因从而挫伤其积极性、投资因没有量化标准而变得盲目导致体育产业入不敷出的现实问题。

由上文分析可知，评判表演者水平的高低及其带来的价值主要依据表演者的出场率、技艺的使用、表演的整体效果、观众反应、商业收益、播放量等等，而这些因素正是决定表演者薪酬高低的量化标准。如果竞技运动员可成为表演者，其薪资除微薄的训练费外还可基于表演者权获得更多报酬，且这种报酬有法律依据及其量化标准，那么运动员的薪酬分配就会更加合理，也给投资者提供清晰可见的参考依据避免盲目投资。

随着科技的发展，已有媒体及数据开发企业采用高科技设备对比赛中运动员的表现和动作进行数据记录和大数据分析，其使用移动跟踪技术对场上运动员进行实时跟踪并进行数据存储和加工分析，可提供各球队和球员的进球情况、传球、控球、射门等技艺情况，还可提供各比赛结果与球队的技战术、布局等，通过这些信息作为运动员水平的量化判断依据。

2.使运动员有明确的努力方向激励其进步

有体育竞赛运动员作为表演者这一薪资分配标准，可为他们提供各运动员之间的对比数据，使其更清楚地发现自身不足，明确努力方向，知晓薪酬差距的原因，平复对薪资差距的不平衡心理，有针对性地进行练习和提高。就算是为获得更多报酬，有了明确的标准和方向，也会在更大程度上激励其努力提高自身技艺，将比赛完成得更加精彩，使观众获得更好的观赏体验。这样便可形成良性循环，体育产业就会朝进步的方向发展。

（二）赋予运动员表演者权对赛事转播权的益处

1.为赛事转播权提供法理正当性

体育赛事转播权的法理正当性一直有待解释，将运动员界定为表演者，体育组织、赛事主办方在比赛前通过签订合同，与运动员协商以合理对价将“以无线或者有线方式公开播放其现场表演”的权利许可或转让给体育组织或主办方，则主办方以“娱乐服务提供者”身份行使赛事转播权向各媒体主张对价就获得了正当性与合法性，能够极大地促进体育赛事转播市场的活性，也避免了现阶段该权益保护的尴尬处境。

同时，赋予竞技运动员表演者权可使他们拥有合法依据对其赛事的直播或转播主张获酬权，并通过分配传播其表演所获的利益来满足其经济需求。在试行初期体育立法或制定政策时可编制一套较为全面合理的激励制度，如按照比赛的性质与规模制定不同的分配标准、按照出场率、胜败情况分配传播利益，等其运作成熟形成行业习惯后可将之放入市场自行调整，如此也可带动运动员比赛的积极性，对其有很大的激励作用从而有利于我国体育事业的发展。

2.可有效制止盗播行为以保护赛事转播权

将竞技运动员纳入表演者范围，其不但可以凭借表演者身份正当地向体育组织或赛事主办者要求适当分配行使赛事转播权获得的巨额利润，还可以更有效地打击盗播体育赛事的行为。当运动员不是表演者时，他们没有法律依据去制止这种严重损害运动员、赛事主办方以及支付巨大成本合法进行赛事转播的广播组织利益的不法行为，只能由主办方或合法进行转播的广播组织主张权利以制止该行为。若赋予运动员表演者权，则会多出一方庞大主体更有力地制止盗播行为。

（三）赋予运动员表演者权可为转会费提供正当性

运动员转会时，其转入的俱乐部一般会给前俱乐部一定数额的转会费，且明星运动员的转会费更高。这种做法一直是体育行业惯例但法律基础有争议。将运动员作为表演者则可为转会费提供正当性与数额标准。训练一名出色的运动员，俱乐部需要投入大量心血和财力，为其提供训练的环境、设备、教练，同时还需对运动员进行宣传，而表演者的价值就在于其技艺水平。而当运动员转入其他俱乐部时，原俱乐部就不能再享受该运动员的表演技艺所带来的收益，而其对运动员的巨大投入却没有获得完全弥补。当其他俱乐部在运动员与原俱乐部的合约还未到期之前将其转入自己的队伍就相当于把原俱乐部可排除其他俱乐部代运动员行使表演者权所能获得的可期待利益攫取了，故应当进行补偿，且引入表演者权还可依据上述利益分配标准对转会费进行估算量化，使其不至于过高。

通过以上分析可得结论：赋予运动员表演者权能更合理、标准化地分配利益，为体育赛事的转播权、转会费提供法律基础与保护，同时能够激励运动员有方向地提高自身技能、积极参与比赛并顽强拼搏，努力为观众提供精彩的比赛，使观众获得更优质的观赏体验，使体育赛事受到更多欢迎并获得推广，促进我国体育产业良性循环并不断进步。

四、对竞技运动员享有表演者权的立法建议

（一）将竞技运动员作为表演者后，《著作权法》如何立法

如前所述，表演的本质含义相当宽泛，在观众前行动即可，但这一定义对于法律权利而言过于宽泛，在尚未对表演或表演者做出精确法律定义的情况下，本文建议先通过正面列举表演主体的方式将体育运动员纳入表演者的范围。比如除传统表演者外，日本著作权法对表演者的规定还包括表演非著作物但却具有公开娱乐性质的公开行为的人,如杂耍演员、马戏演员、体育运动员、魔术表演者等人；西方一些国家著作权法上的“表演者”也包括对非作品进行表演的人,如杂耍演员、马戏演员、体育运动员、魔术表演者等人。〔18〕同时也可反面排除行使公权力或为公共利益服务的特殊职业人员。如此可防止因表演者权过于宽泛而导致法律权利滥用的问题。

（二）体育竞赛表演的管理归属

将竞技运动作为表演后会产生应由谁管理的问题，这涉及中国特色，本文认为，体育竞赛表演与一般对作品表演的管理者应有所区别：文化部要求演出经济机构需要办理演出经营许可证，且由政府文化行政管理部门进行管理，目的是为了防止这些机构组织含有反动、淫秽、色情内容的演出活动。〔19〕但竞技运动员成为表演者只是民事权利有些许变化，而在意识形态上，竞技运动并未因归属于表演者权而发生变化。体育竞赛表演的目的明确，即提倡健康、追求更高、更快、更强、按照规则赢得比赛等积极向上的思想导向，所以不会产生一般表演可能表达反动意识形态的问题，故体育竞赛表演不会因运动员拥有表演者权而改变管理归属，且其专业性高，还是应由原来的政府体育行政部门管理。

综上，无论从保护目的、理论还是立法上，赋予运动员表演者权都具有充分依据和空间。

结语

当下国际体育事业发展迅速极需法律调整，我国体育竞赛表演产业的法律保护尚需完善，加之《著作权法》正处于修订之中，结合国际条约、知识产权理论以及各国对运动员作为表演者进行保护的规定，再回归到制定表演者权的立法目的，我国现在有时机、有空间、也有需要将运动员纳入表演者范围进行保护以促进体育竞赛表演产业与知识产权的结合及共同发展。

注释：

〔1〕作者介绍：戎朝，上海邦信阳中建中汇律师事务所高级合伙人律师，知识产权及文化体育产业部负责人。王蔚然，上海邦信阳中建中汇律师事务所实习生，华东政法大学知识产权学院学生。

〔2〕参见《国务院办公厅关于加快发展体育竞赛表演产业的指导意见》（国办发〔2018〕121号）。

〔3〕世界知识产权组织：《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第4-6页。直至19世纪末，艺术家的表演还具有暂时性，它们在被欣赏完的那一刻就消失了，人们必须亲临现场才能欣赏表演。留声机、电影摄制术和无线电广播的发明，以及它们对公众的广泛普及，使宣传作品的方式发生了革命性剧变。由于这些传播手段主要涉及表演，因而受到最大冲击并首先要求赋予邻接权的是表演者。

〔4〕此处的技术性失业指表演者们所受的专门训练和他们的气质往往使他们不适应其他的工作。

〔5〕世界知识产权组织：《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第8页。

〔6〕李平武：《英语词根与单词的说文解字》，外语教学与研究出版社2017年版，第232页。

〔7〕此表演是亲自并在现实时间内的表演，观众只需可能存在即可。

〔8〕现代体育是以身体练习为基本手段，以增强人的体质，促进人的全面发展，丰富社会文化生活和促进精神文明为目的的一种有意识、有组织的社会文化活动，现代竞技体育属于体育则当然也属于社会文化的一部分。

〔9〕参见《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第三十三条。

〔10〕 WPPT英文版中称之为expressions of folklore而非works，所以中文版翻译为“民间文学艺术作品”不正确。

〔11〕世界知识产权组织：《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第33页。

〔12〕参见《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WPPT）第2条。

〔13〕参见《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第三十三条：“本法所称的表演者，是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”

〔14〕参见《视听表演北京条约》第2条：“表演者系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。”

〔15〕参见《罗马公约》第9条：“缔约国的法律和规章可以使本公约提供的保护及于未表演文学或艺术作品的艺人。”