企业进入破产程序后，破产财产的范围是破产财产分配的基础，破产财产的多少直接关系到众多破产利害关系人的利益。破产程序首要宗旨在于保护债权人的权益，因此，破产财产范围的确定也就成为管理人在处理破产案件的核心问题。在实体破产案件处理中，特别是涉及房地产开发企业的破产清算案件，或是涉及债务人有划拨土地，在建工程等价值金额较大的财产是否属于破产企业的财产，各方一直存有争议，笔者试图通过梳理破产财产的法律规定、已生效案例分析关于有争议财产的认定问题。
《中华人民共和国企业破产法》（简称《企业破产法》）第30条规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”同时，该法第107条第２款规定“债务人被宣告破产后，债务人财产称为破产财产。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第1条至第5条规定，又再次明确了破产财产的范围。从定义来看，债务人财产不仅包括破产申请受理时债务人所有的全部财产，还包括破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，破产财产是宣告破产后的债务人财产。从状态来看，债务人财产范围的确定是一个过程，破产财产同债务人财产一样，也是在不断变化中的。严格来讲，管理人对债务人财产的接收、清理、审计、评估等工作均发生在破产宣告之前，此时仅有债务人财产的概念，还谈不到破产财产。本文为了讨论方便，将《企业破产法》上的债务人财产和破产财产统一称为破产财产。
(一) 进入破产程序后，已签订的以物抵债协议的抵债财产是否属于破产财产？
以物抵债作为消灭债务的一种手段，通常由债权人与债务人签订《以物抵债协议》，以使其替代履行债务。但是，当债务人进入破产程序后，以约定的抵债财产是否能够作为破产财产，对此，需要区别对待。
若在法院裁定受理破产之前，《以物抵债协议》已履行完毕，此时抵债财产应不属于破产财产。但是，如果《以物抵债协议》发生在法院裁定受理破产前六个月或一年内的，破产管理人在进行相关审查时，若认为该协议符合《企业破产法》中规定的在破产程序中有可能被认定为无效或可撤销情形的，则可追回相关财产，使之列为破产财产。
若在法院裁定受理破产时，《以物抵债协议》尚未履行完毕，根据《企业破产法》第十八条的规定，[1]管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。据此，《以物抵债协议》的走向由管理人进行决定，破产管理人为使债务人财产最大化，综合考量后决定继续履行或解除，如果解除，抵债财产自然作为破产财产以清偿债权人。
(二) 为职工生活兴建的的生活设施能否作为破产财产？
企业为职工生活兴建的的生活设施主要是为职工生活服务的非经营机构，例如职工宿舍、学校、等。在企业被宣告破产后，这些生活设施是否属于破产财产范围，尚无定论。
一种观点认为，企业兴办的公益事业和福利设施不应列入破产财产范围，虽然这些机构是由破产企业兴办的，客观上属于破产财产范围，但它同职工的生活密切相关、如果将这些机构列为破产财产，会影响到其自身的使用价值，而且可能造成社会不稳定。[2]另一种观点认为应列入破产财产，只要是企业破产宣告时企业所有或经营管理的财产，均应列入破产财产，否则将损害债权人的利益，但出于社会伦理、社会安定考虑采取折衷办法，适当软化。[3]
毋庸置疑的是，单从破产法法理上看，企业为职工生活兴建的的生活设施属于破产财产，应计入破产财产作清偿分配。但是，对于生活在这里的员工而言，曾经习惯的生活设施被变卖被更改，极不利于社会的安全稳定。此外，财权与人权相较而言，两害相较取其轻，“人权大于财权”，破产机制在确保社会稳定问题上要退而让之，因而，笔者认为不应将企业为职工生活兴建的生活设施纳入破产财产。
(三) 划拨土地使用权是否是破产财产？
根据《中华人民共和国土地管理法》第58条第1款第（4）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，企业破产企业划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。在“彭新贵与河南省商水县人民政府、王立民等再审行政纠纷案”[4]中，最高人民法院也确认了该观点，在该案例中，最高人民法院认为：“毛纺织厂原系本案争议国有土地的使用权人。因毛纺织厂破产，其占用的涉案划拨土地根据有关政策由人民政府无偿收回，并非毛纺织厂的破产财产。”
(四) 购买人即使支付全款但在未过户的情况下，该房产是否属于房地产企业的破产财产？
在安顺市川惠投资股份有限公司（简称“川惠公司”）与破产企业贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品预售合同（简称“鼎城公司”）[5]纠纷一案中，债权人川惠公司依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年7月30日）（简称“《破产案件若干问题的规定》”）第七十一条第五项[6]规定，认为购买人在支付全款但在未过户的情况下的房产不属于破产财产，最高法院审理后，认为：“《破产案件若干问题的规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据新法优于旧法的法律适用规则，本案亦适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产，……因本案房产并不符合前述法律规定情形，另根据《企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结之前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉商品房尚未变更登记至川惠公司名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于债务人鼎城公司，应为鼎城公司的债务人财产。”
(五) 破产案件受理前已被执行的债务人银行存款是否属于破产财产？
根据最高人民法院的复函[7]，人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。执行法院收到破产管理人发送的中止执行告知函后仍继续执行的，应当根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国破产法＞若干问题的规定（二）》第五条依法予以纠正。同理，法院已实施查封、冻结等措施的，未实际执行完毕的财产，仍就归为破产财产。
但下列情况下，不属于破产财产：
1. 在执行程序中，已支付对价但未办理变更登记的财产，不属于破产财产
最高人民法院认为[8]：正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。
2. 已经要求银行扣划给申请执行人的存款，不属于破产财产
最高人民法院认为[9]：若银行根据法院协助执行通知书办理完电汇手续，将电汇凭证回单加盖转讫章交给执行法院后，即便款项还未支付给执行申请人，按照《银行结算办法》第二十条规定，应视为该款权属已经转移，已不是被执行人的款项。
3. 以物抵债判决生效后的财产，不属于破产财产
最高人民法院法函[1996]89号，山西省太原市中级人民法院裁定将深圳市罗湖对外经济发展公司的厂房以物抵债给山西省物资贸易中心。1994年11月4日，双方当事人在太原市、深圳市中级人民法院的监督下对该厂房进行了交接。本院认为，虽然深圳市中级人民法院于1994年11月3日受理了罗湖对外经济发展公司申请破产案，但是考虑到上述实际情况，应认定山西省太原市中级人民法院已执行完毕，以物抵债的厂房所有权已经转移。深圳市中级人民法院不应再将该厂房作为破产财产处理。
破产财产范围的确定关系到破产企业债权人的合法利益能否得到有效维护，债权人的权益最大化也依赖于破产财产的价值最大化。为最大程度保护全体债权人的利益，管理人要尽快了解被裁定受理破产的债务人是否有存在被冻结，且尚未被执行的财产，并及时联系执行法院中止执行和对冻结的财产予以解封。
[1] 《企业破产法》第十八条：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
[2] 齐树洁，破产法研究[M]，厦门大学出版社，2005。
[3] 汤维建，破产程序与破产立法研究[M]，人民法院出版社，2001。
[4] 参加（2016）最高法行申2510号
[5] 参见（2017）最高法民申3088号案件
[6] 《破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项：下列财产不属于破产财产“（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；”
[7] 参见〔2017〕最高法民他72号，《最高人民法院答复﹤关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示﹥的复函》
[8] 参见[2003]民二他字第52号，《最高人民法院关于如何理解﹤最高人民法院关于破产法司法解释﹥第68条的请示的答复
[9] 参见《最高人民法院﹤关于破产受理之前已被执行的债务人银行存款不应列入破产财产问题的复函﹥》
本文仅作为交流学习之目的使用，文中观点不代表本所立场，亦非作者的正式法律意见。本文系邦信阳中建中汇律师原创文章，转载请完整注明作者信息及出处。