（一）破产取回权的概念

所谓“破产取回权”是指法律允许财产权利人不受破产程序的约束，向破产管理人请求返还不属于破产债务人财产的权利。破产取回权并非破产法创设的独立的权利，而是破产法对原物返还请求权、占有返还请求权等实体法上权利的承认和保护。

（二）破产取回权的价值基础

破产取回权的价值基础在于不得将他人财产据为己有这一朴素的公平观念。换言之，如果有证据证明债务人占有或准占有的财产实际并不属于债务人所有，管理人就不得将该财产作为债务人财产进行变价、分配，以偿还债务人的债务。

（一）一般取回权的构成要件

破产法第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”据此，笔者认为，除非破产法另有规定，一般取回权成立的构成要件包括：1. 法院受理债务人破产申请；2. 取回标的物存在且能够区别于债务人财产；3. 债务人直接或间接占有或准占有该标的物；4. 债务人没有占有或准占有该标的物的基础权利；5. 取回权人享有占有或准占有该标的物的基础权利。

对于一般取回权的构成要件，需要进一步说明以下问题：

1. 一般取回权不要求债务人取得占有或准占有在破产申请受理前

有学者认为，取回权的成立通常应以“债务人取得占有或准占有后开始破产程序”为构成要件。对此，笔者倾向于认为，由于破产取回权制度的价值基础是不得将他人财产据为己有，只要债务人无权占有或准占有取回标的物，无论该占有或准占有发生在破产申请受理前还是受理后，均应有破产取回权制度适用的可能。

2. 一般取回权不限定取回标的物为特定物

取回标的物可以是种类物，只要能够区别于债务人财产。以证券为例，根据最高人民法院的实践操作意见，若被挪用后的委托证券与其他客户证券发生混同，但独立于作为破产债务人的证券公司自有证券的，委托证券与其他客户证券不属于证券公司对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可以按照证券比例取回。

针对特殊的种类物——货币，虽然通常来说其具有占有即所有的特殊属性，但是如果开立专户进行特定化处理，分离其占有和所有，同样允许取回。

3. 一般取回权不要求权利基础为物权

有法院认为，取回权人行使取回权的权利基础必须是其对取回标的物享有所有权或者其他物权，取回权只是原物返还请求权与占有返还请求权在破产程序中的表现形式。笔者认为该观点有待商榷。破产取回权制度关注的是财产的权属问题，只要该财产不属于债务人，就不应将该财产作为破产财产进行变价、分配。以债权为例，虽然债权具有相对性，但是不可否认其本身为一项独立的权利。而既然是权利，就存在归属与救济的问题。若债务人为一债权名义上的“所有者”，而取回权人为该债权实际上的“所有者”，应当在一定条件下允许适用破产取回权制度。司法实践中，上海铁路运输法院于2022年1月28日[1]在裁判文书中提出货币资金是一种特殊动产，通常情形下占有即所有。在特定情形下，可行使取回权的货币，应当已特定化，占有与所有相分离。这种分离须具备以下条件：1．当事人有明确约定或依交易的性质，货币所有权不随占有的转移而转移；2．有独立的账户或其他保管方式，足以保证不与占有人或其他人的财产相混同。货币只有满足了这两个条件才属于特定物，在占有人破产时，所有权人可以行使取回权。。同理，成员权（如股权）、知识产权等均应有破产取回权制度适用的余地。

财产权利人向管理人主张取回被债务人占有或准占有的财产时，若债务人为无权占有或准占有，财产权利人当然享有取回权；但若债务人为有权占有或准占有（在此情况下，基础权利通常源于合同），则首先需要解除合同，使债务人丧失占有或准占有的权利基础。虽然破产法关于取回权的规定并未提及解除合同，但为应有之义，否则不能解释为何债务人丧失继续占有或准占有该财产的正当性而财产权利人有权取回。

但是，破产法第18条就“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”赋予了管理人优先选择继续履行或解除的权利。当出现如下情形时，合同继续履行，债务人享有继续占有或准占有的基础权利，而财产权利人并不享有取回权：

表1-1 合同继续履行、取回权不成立的情形

而当出现如下情形时，合同解除或视为解除，债务人丧失占有或准占有的基础权利，财产权利人进而享有取回权：

表1-2 合同解除或视同解除、取回权成立的情形

需要进步说明的是，上述解除权为破产法的特殊规定，并不妨碍财产权利人行使合同法上的法定解除权或者合同约定的解除权。

取回权人无法取回标的物的情形主要有两种：一是标的物被债务人无权处分并且第三人善意取得；二是标的物损毁、灭失取得的保险金、赔偿金、代偿物等与债务人的财产混同。根据破产法司法解释二第30条和第32条的规定，需要区分该无法取回情形发生在破产申请受理前还是破产申请受理后：若发生在破产申请受理前的，取回权人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权参与破产财产的分配；若发生在破产申请受理后，因管理人或者相关人员执行职务导致取回权人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

从取回权人角度看，建议取回权人在得知债务人进入破产程序后尽快向管理人提出取回申请，行使取回权，以免因迟延行使权利承担增加的相关费用和其他损失。

从管理人角度看，建议管理人在收到取回权人提出的取回申请后，结合取回权人提交的证据材料、债务人财务账簿等，及时就取回权是否成立作出认定。若取回权人提交的证据并不足以支撑、印证其诉求，管理人应当对该申请不予认可，以维护债务人财产的统一性和价值最大化，维护全体债权人合法权益。另一方面，管理人也应对破产财产进行甄别，及时发现不属于债务人的财产部分，并加以妥善保管，以避免因管理人的过失不当转让或造成他人财产损毁、灭失后承担管理人的赔偿责任。

[1] (2020)沪7101民初74号，上海市住房保障事务中心等与铭鼎（上海）房地产开发有限公司一般取回权纠纷民事一审案件民事判决书