本文首发于公众号：与法大哥的日常；作者为上海邦信阳中建中汇律师事务所张嘉文律师。
地理标志作为TRIPS协定确定的七类知识产权之一，与商标并列，有着其特有的制度。解决地理标志保护的相关问题，前提是必须理清其法理逻辑。
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地理标志制度核心为何？
通过梳理，笔者将地理标志的保护模式区分为以下两种[1]：
（1）“主观关联性”模式
主观关联性指消费者将特定产品与特定产地之间的联系，以此为保护基础构建的制度核心是为制止因地理标志的使用引发相关公众对地理来源误认的情形。[2]
正因保护的是消费者心中对产品与产地关联的认识，因此采用此基础的立法允许非地名的标识、图形、甚至通用名称注册为地理标志，但条件是消费者须认识其与特定产地相关联[3]。
该观点可用商标法中的功利主义理论解释，即商标法旨在保护消费者利益，使消费者可以通过商业来源信息和产品质量信息降低搜索成本。这便是来源识别功能，恰与商标制度相融。如该联系在美国商标理论上被视作经长期使用而形成的“第二含义”，这也让地理标志在美国作为商标的子集而给予商标法保护。[4]在英国则通过假冒诉讼进行保护[5]，地理来源所承载的“商誉”便成了保护对象。
即便地理标志未获商标注册，只要可证明地理标志可使消费者充分识别特定产品及服务的地域来源，则也可在普通法上作为证明商标受到保护。而若因产品的移植、工艺的传播及普遍化（去地方化）导致地理标志沦为通用名称[6]，失去其来源识别功能，则地理标志不再受到保护。
（2）“客观关联性”模式
单纯的来源功能不足以保证标识所指向的产品品质，仍须加之品质保证功能，一并纳入地理标志保护内容。客观关联性则指产地的环境造就了产品的特定质量或特征（“原产地名称”），即Terroir（风土）理论。该理论并非我国部分学者所言与产地物种与产品质量（自然因素）等之间的关联性，而是更与当地工艺及历史文化（人文因素）存在关联[7]。TRIPS协定中第23条对酒类商品地理标志的保护则采用该模式，是当时美欧博弈下的产物。
持客观关联性观点者，注册商标须说明原产地与产品质量之间的联系。该联系可被视为商标商誉的实质表现，相较于主观关联性模式中通过“消费者认识”承载商誉的方式更为具象化。对主观关联性模式中“商誉”的证明恰也可用于证明客观关联性。[8]通过地理标志制度对客观关联性进行保护，更趋于对关联事实的法律化，而这种事实状态涵盖的是文化遗产等公共利益，具有公法色彩，自然导致地理标志不得私有或流转的立法取向[9]。
但客观关联性要求包含人文因素[10]，因而主要受自然因素影响者无法作为地理标志商标保护，如石材、矿泉水、盐、野生动植物等未加工或简单加工产品[11]。然而该问题在持主观关联性观点的模式下则罕有。[12]
客观关联性模式可以有效抵制“去地方化”，通过对地方与产品间关联性的固定，排除异地的仿冒。其保护内容即特定地区生产者对地理标示产品信息的投入及建立。该观点依据更接近洛克财产权理论，难免会与理论依据不同的主观关联性模式产生保护竞合[13]。
以欧洲南部为主的欧盟国家普遍采取客观关联性模式有一定的地理及历史角度，其地中海气候赋予产品的多样性及历史渊源，相较于地广人稀的美澳等国多采大规模农业发展，其地理标志的显著性更为凸显，防止“去地方化”的需求更为迫切。而我国亦具有地理环境丰富及人文多样，各地特产亦极为丰富。以此观之，客观关联性模式或对我国的地理标志产品保护更为有利。
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我国在立法中确立的保护模式
地理标志的概念，在2001年《商标法》第16条被定义为“标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”。该规定将地理标志的保护内容同时限定于特定质量及信誉（声誉），看似可采主观关联性模式。但又认可了与自然、人文因素的关联，则采用客观关联性模式，不过两种因素以“或者”串联，显然在早期立法时未周延择一因素地理标志保护的问题，该条在后续修法中未作删除。
后来立法对地理标志产品的概念予以规定，在2005年发布的《地理标志产品保护规定》第2条被定义为“产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品”[14]。前述规范均尝试解决了单纯自然或人文因素情况下的地理标志保护问题。
观察其注册实践，我国地理标志注册包括以下规范[15]：
1.注册人应当是当地不以赢利为目的团体、协会或者其他组织；
2.申请人应提交地理标志所标示地区的县级以上人民政府或者行业主管部门同意该申请人申请注册并监督管理该地理标志的文件；
3. 商标局应对“商品的特定质量、信誉或者其他特征与该地理标志所标示地区的自然因素或人文因素的关系”进行审查；
4.地理标志表现形式一般为“地理名称+商品通用名称”；
5.申请人对地理标志商标的使用负有监督管理义务；
6.国外主体在我国申请地理标志商标须提交该地理标志以其名义在其原属国受法律保护的证明、申请人获得监督管理该地理标志权利的证明材料、申请人的检验能力证明材料等。
由上可见，我国的地理标志制度实质保护的是特定地区商品特征与该地区人文及自然因素的关系，且具有较强的行政主义色彩，将地理商标作为区域公共资源进行强保护[16]。故，我国主要采“客观关联性”模式。
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地理标志的商标保护模式
我国将地理标志作为集体商标及证明商标进行注册保护。其中，以证明商标制度进行保护较易理解，其本身便暗含保障产品特定品质的要求。然而，集体商标制度的主要作用是表明商品或服务的提供者属于同一个组织，并无区分产品质量及声誉的作用。于是便有观点指出，集体商标制度无法将地理标志产品的品质及特征纳入保护[17]。
实际上，我国确立的商标类型分为普通商标、集体商标、证明商标、地理标志集体商标、地理标志证明商标、特殊标志等。[18] 地理标志集体商标并非将地理标志直接纳入集体商标制度保护，而是要求其说明商品品质，且具备专业技术人员、专业检测设备等，具有监督使用该地理标志商品的特定品质的能力，方能核准注册。因此，地理标志集体商标的注册也具备品控要求。
注册后的地理标志证明商标，若指定地域范围内的使用人使用该商标，必先符合其产品特征及要求。在申马人“舟山带鱼”案[19]中，法院便认为“证明商标的注册人应当允许其商品符合证明商标所标示的特定品质的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中的地名；但对于其商品并非产于浙江舟山海域的第三人在商品上标注该商标的，舟山水产协会则有权禁止”。与前述观点相异的判例为北方渔夫“舟山带鱼”案[20]，该案赋予“舟山带鱼”证明商标普通商标的保护，认定北方渔夫公司在产地舟山的带鱼产品包装上突出使用“舟山带鱼”的行为构成商标侵权。相较而言，笔者更赞成申马人“舟山带鱼”案的观点，在我国地理标志保护模式下，地理商标更趋于公共资源，非为其权利人所独有。有部分观点认为允许未经授权者使用该商标可能导致消费者对产品来源的认识错误，进而质疑该案判决[21]，其显然忽视了地理商标本质保护的是产品与地理因素的关联，即对带鱼是否真正源于舟山，且具备舟山品质的事实确认。该商标权的申请注册，通过对标示地理标志经营者资质的“控制”以及产品质量的“监管”，促成地理标志所蕴含的商业价值在市场运营中最大限度的发挥[22]。
注册后的地理标志集体商标，若使用人欲使用该商标，首先须成为集体成员，而后方能根据集体制定的管理规则使用该商标[23]。两者注册模式比较，集体商标是通过成员审核、内部管理规则及品质监管实现对产地及品质的兼顾。理论上，其标示内容同时包括对集体组织及产地来源的识别，此点可能与证明商标保护模式产生差异，即集体组织可基于破坏商标识别到集体的功能，对非集体成员使用商标的行为进行维权，而前述识别功能恰非地理标示的保护范围。注册为证明商标，虽可能须容忍符合该商标使用条件的主体使用，但地理标志的经济效益也将最大化，当然其针对个别主体维权的调查成本也将提升。
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我国地理标志司法实践规则
在前文中已经阐述了地理标志的权利性质、保护核心等与普通商标的重大差异，且我国主要采“客观关联性”保护模式，然在司法实践中更倾向于从是否发生或可能发生消费者混淆角度进行考虑，更倾向于TRIPS第22条防止对货品地理来源产生误认的规定[24]。
（1）在侵犯在先注册地理标志权利认定中作近似性比对
因地理标志的主要功能为于标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素决定，与普通商标功能存在差异。有观点便认为不应将地理标志证明商标及集体商标置于普通商标理论中，通过近似性比对作侵权认定[25]。
前述观点未能制止普通商标注册者搭乘地理标志的便车，即利用了产源经营者对地理标志形成所付诸的努力。该行为本质是通过消费者混淆误认为己谋利，若普通商标注册者产品品质较差，则更可能损害地理标志已形成的良好声誉。
北京高院在近年的观点逐渐确立，即认为地理标志集体商标及证明商标体系与普通商标具有同质性，应当纳入普通商标保护体系。在2016年的“NAPA VALLEY”地理标志案[26]中，北京高院明确将在先注册地理标志“NAPA VALLEY”与在后注册的“screw kappa napa”商标适用《商标法》第29条作近似性比对。在先亦有判决对该类案件适用混淆理论，“杨柳青”案[27]中便认定争议商标注册的“剪纸”商品与在先注册地理标志注册的“年画”商品构成类似，易生混淆。
2017年的最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第17条第1款规定，“地理标志利害关系人依据商标法第十六条主张他人商标不应予以注册或者应予无效，如果诉争商标指定使用的商品与地理标志产品并非相同商品，而地理标志利害关系人能够证明诉争商标使用在该产品上仍然容易导致相关公众误认为该产品来源于该地区并因此具有特定的质量、信誉或者其他特征的，人民法院予以支持”。2019年的北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》第13.2条规定，“诉争商标完整包含地理标志，或者包含地理标志的主要识别部分，容易使相关公众对使用该商标的商品的真实产地发生误认的，属于‘商标中有商品的地理标志’[28]的情形”。第13.5条更规定“……若地理标志集体商标或者证明商标申请在前，普通商标申请在后，可以从不当攀附地理标志知名度的角度，判断是否容易造成相关公众对商品或者服务来源产生混淆”。此类规定将地理标志司法保护模式拉回了“主观关联性”，或说与我国普通商标制度的混淆理论统合。
笔者认为，其并非打破我国以“客观关联性”为主的保护模式，在更为灵活的司法实践中适用混淆理论作近似性比对，可以更为高效地清理市场中存在的地理标志混淆行为，更充分地赋予地理标志“强保护”。但若商标使用方完全符合地理标志的管理要求，符合其地域范围及品质标准，仍不应径行采取近似性认定作侵权判断。
（2）未注册地理标志对已注册商标的维权方式
首先须明确，本问题所讨论的对象是地理标志，即保护的前提是可以证明其长久人文及自然因素形成其目标产品的特征及声誉。如前所述，地理标志本身是对客观关联性的法律化，非单纯的私有财产，而与地区经济发展及农业安全等问题息息相关。因此，对可构成地理标示的在先“权益”应当予以优先保护。
北京高院《商标授权确权行政案件审理指南》第13.5条规定，“若地理标志集体商标或者证明商标申请注册在后，普通商标申请在前，应当结合地理标志客观存在情况及其知名度、显著性、相关公众的认知等因素，判断是否容易造成相关公众对商品或者服务来源产生混淆……”。即对未注册地理标志作混淆可能性判断，进而认定已注册商标的效力。
此外，《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第17条第2款亦提供作为未注册驰名商标在其所使用商品或服务内容上受保护的路径。有观点认为该路径相对于前者多此一举，而笔者认为，两者证明维度有差异，即对未注册地理标志举证须包括其地理标志客观存在情况，即适当证明客观关联性，且知名度证明要求不及对驰名商标的证明，维权方可根据实际情况择一。[29]
[注释]
[1] 该分类及下涉内容多来源于王笑冰，《关联性要素与地理标志法的构造》，《法学研究》2015年第3期，该文对地理标志法中的关联性要素问题作了详尽论述，而本部分则主要梳理两模式下的制度差异。
[2] TRIPS中亦存在类似表述，Article 22.2: In respect of geographical indications, Members shall provide the legal means for interested parties to prevent: (a) the use of any means in the designation or presentation of a good that indicates or suggests that the good in question originates in a geographical area other than the true place of origin in a manner which misleads the public as to the geographical origin of the good; (b) any use which constitutes an act of unfair competition within the meaning of Article 10bis of the Paris Convention.该条约采“弱保护”模式，以欺诈或混淆为保护前提，体现主观关联性模式下的典型国家美国当时坚持的立场。
[3] 德国便采此模式，引于王笑冰，《关联性要素与地理标志法的构造》，《法学研究》2015年第3期
[4] Lynne Beresford, Geographical Indication: The Current Landscape, 17 Fordham Intell, Prop. Media& Ent. L. J. 981（2007）
[5] 诉讼中需证明地理标志已经形成商誉。
[6] 德国实践中，法院调查确认需有80%以上消费者认为地理标志为描述性名称。
[7] Justin Hughes, Champagne, Feta, and Bourbon: The Spirited Debate about Geographical Indications, 58 Hasting L. J. 307, 357（2006）；Elizaberh Barham, Translating Terroir: the Global Challenge of French AOC Labeling, 19 Journal of Rural Studies 131（2003）; 如葡萄酒的terroir是土壤环境及耕作方法、酿酒技术的结合。
[8] 均以构建产品品质与产地声誉之间的关系为基础。
[9] 法国须由各领域专家对terroir客观关联性作出评估，并根据专家委员会的推荐确立地理标志。
[10] 对产品的适度加工。
[11] Justin Hughes, Champagne, Feta, and Bourbon: The Spirited Debate about Geographical Indications, 58 Hasting L. J. 307, 357（2006），转引于王笑冰，《关联性要素与地理标志法的构造》，《法学研究》2015年第3期。
[12] 日本实践中将热海温泉、仙台味增等作为地理标志保护，引于管育鹰，《日本地理标志保护制度研究》
[13] 啤酒品牌“Budweiser”被美国视为在先商标，而欧盟认为是捷克地理标志，应当优先于商标权保护。引于王笑冰，《关联性要素与地理标志法的构造》，《法学研究》2015年第3期。
[14] 2020年9月发布的《地理标志保护规定（征求意见稿）》第2条将地理标志被定义为“产自特定地域，所具有的质量、声誉或者其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，以地理标志进行命名的产品”。其中将审批条件删除，笔者认为是为未经审批或注册（以审批为条件），但构成地理标志的商标留下保护空间。
[15] 参见：商标局《地理标志商标注册申请15问》（网址：http://sbj.cnipa.gov.cn/gzdt/201808/t20180809_275492.html）、《地理标志产品保护规定》、《商标审查及审理标准》。
[16] 地理标志资源作为公共资源，更强调有序保护，如防止为己谋利、排除他人使用等。实践中，“祁门红茶及图”商标无效宣告请求案（(2017)京行终328
[17] 何昆：《地理标志纳入集体商标和证明商标保护模式的质疑》，《哈尔滨学院学报》2007年8月第28卷第8期
[18] 国务院《特殊标志管理条例》对此予以规定，特殊标志指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志；
若将含地名的地理标识作为普通集体商标或证明商标进行注册，理应受普通商标制度审查，即若存在含有地名、含有通用名称、对具体地理区域描述、欺骗等情形时，则无法核准注册。持此观点者如“山東100”商标驳回复审案（（2015）高行（知）终字第1980号）。另有 “镜泊乡大豆DADOU及图”商标驳回复审案（（2016）京行终1872号）认定应当依据普通商标予以审查，但出于减少诉累、避免商标注册审查程序空转之缘由，其亦指出商评委应当对修改后的证据重新予以审查并作出认定。
[19]（2012）高民终字第58号
[20]（2011）二中民终字第17259号
[21] 冯术杰，《论地理标志的法律性质、功能与侵权认定》，《知识产权》2017年第8期。
[22] 陶钧，《在商标授权确权行政案件中“地理标志”的保护与发展》。
[23] 关于实务中注册普通商标后是否可将该标识注册为集体商标的问题，因两商标的使用主体差异，须先注销普通商标，才能注册该集体商标。可见商标局《地理标志商标注册申请15问》第15问。
[24] 个别国家通过不正当竞争法保护地理标志。
[25] 如2012年的“恩施玉露”商标异议复审案（（2013）高行终字第1201号）便持此观点。
[26]（2016）京行终2295号
[27]（2009）高行终字第1437号
[28] 《商标法》第16条第1款规定，“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效”。
[29] 当然，该款更规定可在已注册地理标志构成驰名的情况下，赋予其跨类别保护，《商标授权确权行政案件审理指南》第13.6条也作此规定。立法通过将地理标志这一公共资源置于普通商标体系内给予“强保护”。
