随着私募股权基金在国内市场中的发展成熟，其退出机制却仍然存在诸多挑战，尤其是投资者如何从所投资的基金中顺利退出，成为关系行业可持续发展的核心问题。正是在这样的背景之下，上海邦信阳律师事务所合伙人刘慧律师、李骞律师领衔多位律师编著出版《私募股权基金投资者退出破局——法律实务要点与难点》一书，在书中解构常规退出路径，讨论疑难问题，并通过对司法实践的总结，以期探索“投资者退出难”问题的解决之道。
文 | 刘慧 李骞 席时婧 赵明月
基金清算是私募股权基金运作的最后阶段，标志着投资者自其所投资的私募股权基金中彻底的退出，这一过程涉及一系列复杂的程序，包括由于私募股权基金所采取的不同组织形式，要求其适用组织法下所规定的清算程序事项，以及作为私募股权基金本身根据行业监管要求所应完成的清算程序。这两套程序的各自执行和衔接均已经形成较为标准化的操作方式。不过从投资者退出角度，尽管清算是私募股权基金生命周期的自然组成部分，也面临着挑战和不确定性有待解决，包括资产估值、税务处理、流动性问题，以及投资者由于信息不对称或投资亏损而将面临的利益协调甚至妥协问题。
在本篇文章及之后的系列文章中，笔者将节选《私募股权基金投资者退出破局——法律实务要点与难点》一书关于基金清算的内容，包括清算的一般程序、强制清算的触发和执行机制、实物分配的复杂性以及投资者代表诉讼的实践，希望通过对这些关键问题的分析，投资者可以更好地准备和应对基金清算的复杂性，确保自身利益得到最大程度的保护。
代表诉讼破解基金清算分配难题
在基金管理人失联、失职或失能的情况下，与基金投资相关的债权追偿、资产处置等事宜或无人负责，基金项目的风控措施（诸如回购条款、差额补足条款、担保条款等）面临超过诉讼时效或保证期间而失效的风险，此时及时向交易相对方主张权利关系到投资者的切身利益。实务中还有情况是私募股权基金进入了自行清算程序，但基金管理人或相关主体作为清算人怠于履行职责，也可能使得基金退出投资项目面临风险。
对此，基金业协会同样做了机制上的回应，即建议在基金合同中载明管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出时，为妥善处置基金财产、保护投资者合法权益建立的退出机制。如管理人、托管人、基金份额持有人大会或者持有一定份额比例以上的投资者成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构行使相关职权。其中特别值得一提的是前述“相关职权”中包括代表私募基金进行纠纷解决，即在私募股权基金与被投资企业就投资退出发生争议等的情况下投资者可以进行代表诉讼。
在实务中并非所有的基金合同都已经落实上述机制，而代表诉讼是基于法律规定赋予出资人的救济措施，通过该措施自交易相对方收回投资款项等。在《公司法》下有相对明确的机制，也即作为公司型私募股权基金的投资者借由该机制去推进基金从其直接投资的企业中退出或主张相关权益并无法律上的障碍，而笔者认为依据《合伙企业法》第六十八条第（七）项，有限合伙企业可通过类推适用《公司法》项下的相关规则，但是对于契约型基金而言则可能欠缺适用投资者代表诉讼的合理依据。通过该机制，公司型基金和有限合伙型基金或可退出被投资企业或自其他主体取得应取得的款项等，以促使基金完成清算。而在实际适用该等代表诉讼时，投资者还需关注一系列包括在搭建了SPV公司的情况下是否可穿透至被投资企业、诉讼程序中主体资格、程序以及管辖等问题，笔者在下文将进行相应分析说明。
相关规定
《公司法》
第一百八十九条 • 董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
《合伙企业法》
第六十八条 • 有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（二）对企业的经营管理提出建议；
（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（八）依法为本企业提供担保。
（一）公司型基金：股东代表诉讼
在公司型基金中，投资者作为公司股东可以提起的是股东代表诉讼，（shareholder representative litigation),又称股东代位诉讼、派生诉讼或衍生诉讼（shareholder derivative litigation），指公司利益受到侵害而公司不能或怠于起诉时，股东为了公司的利益以自己的名义代表公司提起的诉讼。如上文所述，我国现行《公司法》第一百八十九条对此进行了规定。
股东代表诉讼起源于英国19世纪的衡平法院，被誉为衡平法院的天才发明。在公司控股股东或管理层滥用控制地位、损害公司利益，而公司由于被控股股东或管理层控制而无法提起诉讼时，股东代表诉讼可以有效地破解这个矛盾。从性质上看，股东代表诉讼系代位诉讼，在公司内部机构怠于或拒绝维护公司利益时，将公司原有的诉权流转至股东手中，由股东以自己的名义代表公司行使诉权。
那么在实际可以适用的范围内，投资者作为股东应如何提起代表诉讼呢？下文笔者将从前置程序、诉讼主体两个大的方面进行分析。
1）股东代表诉讼的前置程序
股东提起代表诉讼前要穷尽公司内部救济手段，只有在公司不起诉或情况紧急的情况下，股东才可以提起代表诉讼，也就是说股东代表诉讼原则上有其应适用的前置程序。具体而言，依《公司法》第一百八十九条第一款的规定，股东在正式提起诉讼之前，负有先行向公司内部机构书面请求的义务，即使损害来自公司外部（被投资企业或受托履行管理职责的基金管理人、提供服务的其他第三方等），股东亦应当按照前述程序先书面请求公司董事会、监事会提起诉讼。只有当公司相关机构拒绝起诉、怠于起诉（收到书面请求30日内未提起诉讼）时，符合资格条件的股东才能代表公司提起诉讼。
“穷尽公司内部救济”规则尊重了公司自治，同时也有效地保护了公司的利益，这一规则在双重股东代表诉讼中同样适用。为了简化程序，提升诉讼效率，《公司法》第一百八十九条并不要求母公司股东履行双重前置程序，母公司股东只需书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼即可，无须向母公司董事会、监事会再行请求。
为避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，《公司法》还规定了前置程序的豁免情形。
第一，根据《公司法》第一百八十九条第二款的规定，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以直接起诉，典型情形如诉讼时效即将届满、保证期间即将届满、相对人财产可能被其他主体处置等。
第二，公司内部机构（即董事会／执行董事、监事会／监事）没有提起诉讼可能性的，股东可以直接起诉。根据《九民纪要》第25条[1]的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。最高人民法院在公报案例周长春、庄士中国投资有限公司损害公司利益责任纠纷案[2]等案件中，认为交叉请求的规定意在避免利益冲突，但为及时维护公司利益，在特殊情况下，应予免除股东履行前置程序的义务。此外，最高人民法院《＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞理解与适用》[3]也就股东代表诉讼前置程序的豁免情形作出了具体的列举：①公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局当中，相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起请求的情形。②董事与监事受到同一名股东或者实际控制人控制，监事根本不可能起诉该董事。③应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告。④董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系。⑤虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系，但却可能受到与行为有关的利害关系人的控制而失去其独立性。
对于公司型基金来说，如其董事、监事由基金管理人提名，系为其员工或关联方，在基金管理人不能履职或怠于履职的情况下，或者投资者拟通过代表诉讼的方式解决其与基金管理人之间的纠纷，基金管理人提名的董事及／或监事亦可能无法或不愿履行相应职责，虽然投资者可以通过向其提出书面请求后经过相应期间主张其怠于起诉而自行启动诉讼程序，但是如涉及财产保全等对时效要求较高的程序时，可能因此延误而导致包括执行落空等风险，此时上文提及的前置程序豁免即非常重要，在实务中须对此进行充分论证。
2）股东代表诉讼的诉讼主体
在完成或被豁免前置程序后，诉讼过程中需关注的问题首先是原告资格，即是否任一股东都有权利提起诉讼呢？根据《公司法》第一百八十九条的规定，提起股东代表诉讼的股东需要具备一定资格：对于有限责任公司，有资格代表公司提起诉讼的股东为全体股东；对于股份有限公司，连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东方可提起诉讼。这样区别规定的主要原因在于，股份有限公司资合性较强、股东人数也更多，适当提高门槛，可以更好地平衡各方利益，避免股东滥用诉权。
股东提起股东代表诉讼需要具备股东资格，是应有之义。实践中，股东的资格也可能出现变化，进而影响提起股东代表诉讼的适格性。第一种情况是，损害行为发生时不是股东，其后才成为股东，根据《九民纪要》第24条的规定：“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持”，故该情形下只要在提起诉讼时作为公司股东即应认为具有原告资格。第二种情况是，起诉后因股权变更等原因丧失股东身份。此时诉的利益已经丧失，原股东不再是适格的原告。如最高人民法院在上海高金股权投资合伙企业、许建荣等与许建荣、谢兴楠等损害公司利益责任纠纷案[4]中认为，在案件审理过程中，有限责任公司的股东会有权以股东会决议形式解除股东资格，且关于解除股东资格的决议已经生效；之后股东并没有依法提起申请撤销股东会决议诉讼或申请确认股东会决议无效诉讼，因此，股东在该案中丧失了股东资格，无权提起股东代表诉讼。
笔者认为，股东代表诉讼实质上是股东维护自身利益的手段，只是其路径为通过维护公司利益而实现，故结合上述法院裁判，有资格提起代表诉讼的股东身份应自提起诉讼时起至法院作出生效判决时止持续，因为在这一期限内该等诉讼是否能够推进及其结果与股东切身利益相关。
其次，就被告范围而言，根据《公司法》第一百八十九条，股东代表诉讼指向公司管理层与“他人”，此处的“他人”包括控股股东、实际控制人及其关联人、管理层的关联人，以及解散清算组成员等。需要注意的是，此处的“他人”并不限于公司内部人，也包括公司之外的任意第三人，凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。对于公司型基金的投资者来说，基于此即可考虑以基金被投资企业、受托管理基金的基金管理人等为被告，从而维护基金及其自身的权益。在这个意义上，理论上投资决策委员会的成员亦可能成为被告，但“决策错误”属于商业风险抑或存在过错有一定争议。
第三，在股东代表诉讼中，公司应当参加诉讼且其诉讼地位为第三人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下称“《公司法解释四》”）第二十四条第一款的规定，股东代表诉讼中，股东直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。并且，根据《公司法解释四》第二十四条第二款的规定，一审法庭辩论终结前符合规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
最后，就管辖问题而言，股东代表诉讼的管辖需要根据具体的诉由来判断，对于“损害公司利益责任纠纷”管辖法院的确定，司法实践有不同的观点。
一种观点认为，损害公司利益责任纠纷属于与公司有关的诉讼，根据《民事诉讼法》第二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022修正）（以下称“《民诉法解释》”）第二十二条的规定，应由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司主要办事机构所在地不明确的，由其注册地或者登记地人民法院管辖。
另一种观点认为，《民事诉讼法》第二十七条规定的公司诉讼类型为公司组织诉讼，损害公司利益的行为是一种侵权行为，不属于公司组织诉讼，应按照《民事诉讼法》第二十八条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。司法实践亦多采此观点，即以侵权行为地、结果发生地或被告住所地作为损害公司利益责任纠纷的管辖法院。如，最高人民法院在谭国仁、云南永保特种水泥有限责任公司损害公司利益责任纠纷案[5]中指出，关于公司设立、股东资格确认、利润分配、解散等公司组织行为的诉讼，常涉及多方利害关系人和复杂法律关系变动，因此为避免管辖分散，法律对公司诉讼管辖作出特殊规定。但公司因特定董事、股东损害利益提起的诉讼，不符合前述特征，应适用一般地域管辖规定。
需注意的是，当公司与相对方的讼争合同约定了仲裁条款，股东是否应受该仲裁条款约束？司法实践对此问题存在争议。2021年7月30日，司法部起草的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第二十五条规定：“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。”该条规定若最终颁布实施，将解决上述争议。
（二）有限合伙型基金：有限合伙人代表诉讼
一般认为，《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项规定的“执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”，为有限合伙人代表诉讼提供了原则性的法律依据。虽然该条规定实际上针对有限合伙人基于其身份在有限合伙企业运作中享有的权限范围，但从文义来看将其作为有限合伙人代表诉讼的法律依据应无障碍，作为有限合伙人代表诉讼的典型案例，最高人民法院在焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案[6]中也对此做了确认。
但不同于《公司法》对股东代表诉讼的前置程序、原告资格、被告范围等进行规定，《合伙企业法》除提供了上述法律依据外，未就程序事项作出进一步规定，也就导致实务中作为最为常见的私募股权基金组织形式——有限合伙型基金代表诉讼实务中存在一些争议，笔者下文将比照上一节中公司型基金相关事项，对前置程序、诉讼主体等进行分析。
1）有限合伙人代表诉讼的前置程序
根据《公司法》第一百八十九条的规定，作为股东代表诉讼的前置程序，除非事从紧急，否则投资者作为公司股东须先行寻求公司内部治理机构（董事／董事会或监事／监事会）的履职。笔者理解该等规范目的实质在于，公司作为具有独立人格的民事主体，理应维护自身权利、且应为维护自身权利采取行动，而其内部治理机构中的成员也应基于勤勉尽责义务为此采取行动；在且仅在这一规范目的可能落空的情况下，股东作为公司经营成果的利害相关主体可采取进一步行动，由此既保护股东切身利益，也防范股东代表诉讼的滥用。
显然有限合伙企业的内部治理方式与公司不同，有限合伙企业中并无董事以及监事职位，其日常经营管理和执行均由执行事务合伙人负责。并且在私募股权基金的语境下，就投资项目的退出（包括提起诉讼等方式）方案可能被约定为投资决策委员会职权，或者替换基金管理人被约定为合伙人会议职权。
在此背景下，并结合上述规范目的和有限合伙企业本身亦作为独立主体地位，有观点认为，有限合伙人的代表诉讼应类推适用《公司法》第一百八十九条的规定，即将《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项中规定的“执行事务合伙人怠于行使权利”解读为包含前置程序，有限合伙人必须事前请求执行事务合伙人提起诉讼，并且如果合伙协议约定该等提起诉讼的权限由特殊机构（如，投资决策委员会等形式），则在有限合伙人以自己名义提起诉讼之前，为达到穷尽内部救济手段之目的，除请求执行事务合伙人提起诉讼外，还应事前请求该等合伙协议约定的机构提起诉讼[7]。
笔者亦同意该观点，也因此，有限合伙人代表诉讼的前置程序也应同样可适用在上文公司型基金中股东代表诉讼的豁免机制，即在紧急情况下或请求执行事务合伙人以及合伙协议约定的特殊结构起诉不具“可能性”时，有限合伙人代表诉讼的前置程序可予豁免。对于私募股权基金的投资者来说可适用的典型场景，即当提起诉讼的职权归属于基金管理人暨执行事务合伙人，而其本身已经失联或失能。
此外，《合伙企业法》中没有如《公司法》一般明确前置程序完成的标志（相关请求被拒绝或被请求主体应提起诉讼的合理期限届满），而是仅规定“执行事务合伙人怠于行使权利”。对此应作何理解呢？笔者认为，投资者作为有限合伙人提起代表诉讼时，可以参照上述《公司法》中规定的期限，即“自收到请求之日起三十日”，同时经梳理最高人民法院、地方高级人民法院在该领域的相关判例，可被认为“执行事务合伙人怠于行使权利”的情形包括：①讼争合同约定的借款到期后，执行事务合伙人既不及时提起诉讼，也未与债务人达成保障合伙企业债权尽快实现的协议，或者虽提起诉讼，但仅涉及部分债权而放任其他到期债权[8]。②讼争合同相对人履行股权（包括其他资产或收益权）回购义务的条件已触发，执行事务合伙人无正当理由，既不提起诉讼，也未与相对人达成保障合伙企业权益尽快实现的协议[9]。③执行事务合伙人在诉讼中与相对人共同对抗有限合伙人，如周德光与杭州网权投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州梯麦投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州优工品科技有限公司股权转让纠纷案[10]中，法院认为：“网权合伙企业与梯麦合伙企业的执行事务合伙人均为林振峰，从诉讼抗辩立场上看，网权合伙企业不仅没有与合伙人周德光站在同一立场，反而与梯麦合伙企业一同对抗周德光。由此可见，执行事务合伙人是属于拒绝代表合伙企业提起诉讼，‘怠于行使权利’是显而易见的。”
2）有限合伙人代表诉讼的诉讼主体
与公司型基金的投资者作为股东类似，在具体诉讼实务中，投资者作为有限合伙型基金的有限合伙人是否须具备一定资质才可提起诉讼？《合伙企业法》中尚无明确规定，但类比适用《公司法》下相关规则，有限合伙企业与有限责任公司的出资人资格类似，故任一有限合伙人应均可提起代表诉讼，司法判例中亦多采此观点[11]，同时该等有限合伙人资格应自其提起诉讼时起至法院作出生效判决时止持续。
就被告范围、有限合伙企业诉讼地位等问题，笔者认为均与上文公司型基金中股东代表诉讼的相关论证类似，即有限合伙人代表诉讼可起诉对象也应包括任意第三方主体，如未按期足额履行交易文件的被投资企业，或在“外部管理模式”下的基金管理人等，而有限合伙企业列为第三人参加诉讼。
在管辖问题上存在的主要问题一是应根据合伙企业与相对人的讼争合同确定管辖，还是应适用民事诉讼管辖一般规定；二是如果合伙企业与相对人的讼争合同约定了仲裁条款，有限合伙人是否受该仲裁条款的约束。司法裁判主流观点认为，有限合伙人是为了合伙企业的利益代为提起诉讼，此时仍应尊重合伙企业与相对人的契约约定，包括争议管辖约定。
第一，应当以合伙企业与相对人的讼争合同确定管辖，如果讼争合同未作约定，适用民事诉讼管辖一般规定。例如，绿地金融投资控股集团有限公司与王力一、山东南丁格尔护理服务有限公司、杭州赛琦融云股权投资基金合伙企业（有限合伙）等合同纠纷案[12]中，最高人民法院认为：“本案绿地公司即是作为赛琦融云的有限合伙人，基于王力一、南丁格尔公司等未按照《投资协议书》的约定向赛琦融云履行财务报告、股权回购、业绩承诺等义务，以赛琦融云执行事务合伙人杭州乐辰投资管理有限公司拒绝履行职责，长期未主张违约责任为由，提起本案诉讼，故本案应以赛琦融云与王力一、南丁格尔公司等签订的《投资协议书》作为争议审查依据。”
第二，当合伙企业与相对方的讼争合同约定了仲裁条款，有限合伙人应受该仲裁条款约束。例如，楼月梅与黑河中兴牧业有限公司、上海奇成沐伊投资合伙企业合同纠纷案[13]和黄传宝与刘建和、新余天云投资管理中心（有限合伙）、曹英、常州无线电厂有限公司、杭州兴绎投资合伙企业（有限合伙）合同纠纷案[14]中，裁判法院均认为，因合伙企业与相对人之间的讼争合同约定了仲裁条款，人民法院应当不予受理。
但实践中对该问题确实存在不同认识。例如，刘璐、王蓉与上海创丰投资管理股份有限公司、彭震、宁波文通投资管理中心（有限合伙）其他合同纠纷案[15]中裁判法院认为，有限合伙人代表诉讼不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条[16]、第九条[17]规定的仲裁协议适用主体范围扩张情形，有限合伙人与讼争合同相对人之间不存在仲裁协议，不应受仲裁条款约束，遂撤销了上海金融法院（2020）沪74民初411号民事裁定，案件应当由上海金融法院审理。当然，该案有其特殊背景，根据刘璐、王蓉的上诉理由，该案是在讼争合同约定的华南国际经济贸易仲裁委员会不受理的情况下，才依据民事诉讼管辖一般规定向上海金融法院提起诉讼，如果人民法院仍不受理，有限合伙人将无权利救济途径。实践中，因各地仲裁委对于该问题的认识并不一致，笔者建议，宜先根据讼争合同的仲裁条款申请仲裁，如仲裁不受理再向人民法院提起诉讼，避免在权利救济途径上陷入窘境。
当然，如在上述公司型基金中已经说明的，《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第二十五条规定最终通过实施的，也将解决上述争议问题。
（三）契约型基金：持有人大会名义诉讼
由于契约型基金并无组织实体，投资者权益系基于与基金管理人等主体签署的基金合同而实现。在现行法律法规并无明确规定的情况下，笔者理解受限于“合同相对性”原则，投资者以自身名义直接起诉、追索他人难以实现。
在管理人失联、失能或失职时，基金份额持有人或可尝试通过行使委托人介入权、信托委托人撤销权、债权人代位权、解除基金合同并请求原状返还底层权益等方式构建与底层债务人的关系，从而在个案中直接起诉追索第三方，但总体而言，以上方案在法律层面仍存在诸多限制、须满足不同的要求前提，能否获得支持仍取决于个案具体情况。
此外，投资者亦可尝试通过持有人大会作出相关决议，并以持有人大会的名义提起诉讼。例如，在张秀红与黔东南州财政局等委托合同纠纷案[18]中，法院认为，李永斌、张秀红作为全部基金份额持有人有权以基金份额持有人大会名义主张权利。基金管理人的职责为代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为，在私募基金管理人无法履行职责的情形下，法院认为可参照适用《证券投资基金法》第十九条第十一项公募基金关于基金份额持有人大会的规定，允许基金份额持有人大会为基金份额持有人利益，代行基金管理人的责任。因此，法院认为：“本案中，双方在《基金合同》中未就基金份额持有人大会作出约定，但考虑到基金份额持有人仅剩李永斌与张秀红二人，其二人的意见可视为基金份额持有人大会的意见，该意见亦不损害其他主体的合法权益，故对于二人以基金份额持有人大会形式作出的关于要求凯宏公司将第四期应付款项支付至基金托管专用账户的诉讼请求，本院予以支持。”
（四）多重架构下代表诉讼的适用受限
上述代表诉讼的适用场景均是公司或有限合伙企业作为私募股权基金直接投资于标的，实务中另有常见的架构一是嵌套特殊目的载体（“SPV”）实施投资，或是作为母基金投资于其它子基金，在外观表现上均是投资者所投资的私募股权基金间接投资于标的。那么在这种多重架构下，作为架构顶层的投资者能否继续适用代表诉讼呢？
自我国原《公司法》第一百五十一条[19]确立股东代表诉讼制度后，2024年7月1日开始施行的《公司法》第一百八十九条在原《公司法》第一百五十一条股东代表诉讼的基础上，首次引入了双重股东代表诉讼制度，明确全资子公司的董事、监事、高级管理人员有损害公司利益情形的，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照股东代表诉讼的规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
针对双重股东代表诉讼，可以作出如下解读：第一，从文义解释看，双重股东代表诉讼制度的适用范围仅限于全资子公司，并不包括控股子公司，即其适用范围有严格限定。第二，具有起诉资格的原告为有限责任公司的股东和股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。第三，母公司股东通常需要按照股东代表诉讼的要求履行前置程序，先申请监事会或董事会提起诉讼。第四，被告的范围广泛，包括侵犯公司利益的董事、监事、高级管理人员，以及其他外部第三人。简言之，双重股东代表诉讼允许符合条件的母公司股东代表子公司的利益，以自己的名义向法院提起诉讼，本质上是股东代表诉讼在子公司层面的一种复刻。
因此，对于公司型基金来说，如果SPV系为其全资子公司，则投资者作为母公司的股东，可依据《公司法》第一百八十九条规定，书面请求公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但如果SPV并非全资子公司，根据现行法律法规的规定，此时穿透公司型基金直接起诉SPV公司的董事、监事、高级管理人员或第三人存在法律层面的困难。而根据笔者过往经验，在实务中更多情况下SPV组织形式可能是由基金管理人或其指定方（通常为关联方）担任普通合伙人暨执行事务合伙人，由公司型基金担任唯一或其中一名有限合伙人的有限合伙企业。这种架构已经明显突破了“全资子公司”，笔者理解也可能因上述适用范围的限制导致提起代表诉讼的权利受到限制。
对于有限合伙型基金来说，笔者亦认为可类推适用上述《公司法》项下的机制，仅有SPV系为有限合伙型基金的全资子公司时，投资者作为架构顶层的有限合伙人可适用代表诉讼[20]。但同样的，实务中另有有限合伙形式的SPV，由有限合伙型基金的管理人、执行事务合伙人或其指定方（通常为关联方）担任普通合伙人暨执行事务合伙人，且由于有限合伙企业再嵌套一层有限合伙企业进行投资并无实际意义，故有限合伙型基金通常将作为该SPV的其中一名有限合伙人，与其它主体共同组建该SPV。在这种架构下，笔者认为也难以直接主张投资者作为架构顶层的有限合伙人提起代表诉讼的权利。
在投资者得以提起代表诉讼的双重架构下，笔者认为应将母公司和全资子公司同时列为第三人。除此之外有关前置程序、诉讼主体等问题应类似于上文所述，此处不再赘述。
（五）债权人代位权的适用受限
《民法典》第五百三十五条规定了债权人代位权，根据该规定，这是一种债的保全措施，是指当债务人怠于行使其对第三人（次债务人）的权利，从而影响债权人债权实现时，债权人有权以自己的名义代位行使债务人的权利的一种法律制度。这是一种法律赋予债权人的辅助权利，用以保护其债权不因债务人的行为或疏忽而受到损害。
债权人代位权和代表诉讼在某些方面有相似之处，例如外观上都是因某一主体不积极行使权利进而可能危害自身利益，以及在程序上都需要通过法院诉讼来实现权利等，但它们的法律基础、目的和适用范围都有明显不同。具体而言：①债权人代位权的主体是债权人，而代表诉讼的主体如上文所述，是股东或合伙人。②债权人代为的目的是债权人保全自己的债权，防止因债务人怠于行使其对他人的权利而受损，而代表诉讼的目的是保护组织的利益，防止因第三人的行为损害组织的整体利益。③债权人代位权的权利来源于债务人对第三人的权利，债权人代位行使这些权利，代表诉讼的权利来源于公司或合伙企业对他人的索赔或其它权利主张，股东／有限合伙人代表其组织体行使这些权利。④债权人代位权适用于债权人与债务人之间的债权债务关系，以及债务人与第三人之间的债权债务关系，代表诉讼适用于组织体与他人之间的法律关系。
根据《民法典》第五百三十五条的规定，一般认为债权人代位权的要件包括：①债权人对债务人存在合法有效的到期债权。②债务人对次债务人存在合法有效的到期债权。③债务人怠于行使其权利，即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现。④债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现。⑤债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，例如基于人身关系的债权。
在私募股权基金语境下，如上述要件均成就的，投资者或可以依据债权人代位权获得救济，但实务中最难以成立的要求是上述第一项，即投资者对基金，以及基金对被投企业的债权均已到期，盖因在私募股权基金中，投资者的主要权利是从私募股权基金获得收益，而基金退出被投资企业前，基金能否盈利存在不确定性，难以认为投资者对基金的权利已成为“到期债权”。故在一般的投资者穿透基金而主动向被投资企业等第三方主体追索的情形下，适用债权人代位权机制较为困难。笔者理解实务中或更有可能成立的是在投资者通过减资等方式退出基金时，基金应付而未付减资价款，针对该等款项或更有可能构成“到期债权”，但以减资方式退出，即基金份额赎回又可能面临“私募股权基金应封闭运作”这一合规原则而较难实现，或即便可以实现，投资者还可能面临其它程序上的风险，具体可参见本书有关基金份额赎回的相关内容。
事实上，笔者认为对于投资者来说，更值得特别关注的是《民法典》第五百三十六条，该条规定了在债权人的债权到期前，如果债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。这一规定使得那些持有尚未到期债权的债权人，也能直接要求次债务人采取积极行动，以维护自身利益。对于投资者来说，也就是债权尚未到期的债权人，在基金管理人失能、失联或失职，而基金对第三方所持债权处于紧迫情况下，可要求第三人采取措施，从而使得私募股权基金可向第三人主张的债权得到保护，避免基金财产的减损。
相关规定
《民法典》
第五百三十五条 • 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
第五百三十六条 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
总结来说，在基金清算中可能发生的典型情况，包括私募股权基金可能因管理人失能、失职或失联，或者基金所投资项目等原因而导致各种情形的清算僵局，而对应常见的则是强制清算、实物分配以及投资者代表诉讼三种典型的僵局应对途径，这些途径能够在一定程度上被投资者所用，以主动推进基金清算。
其中，强制清算系为应对清算程序具体执行时的程序僵局，投资者尚可依赖于司法救济方式实施基金清算，即当私募股权基金无法通过正常程序进行清算时，所采取的法律手段和措施；实物分配则既可能是不同投资者之间利益平衡的解决方案，也可能是针对特殊投资标的（典型如股票）的最优解，以此破解清算分配可能面临的困境，但实物分配将面临资产估值、流动性和税务处理等需要特别关注的问题；代表诉讼则是投资者维护自身权益的有力手段，特别是在基金管理人已无法或不愿为私募股权基金退出其所投资项目履行职责时，投资者尚有可能直接向被投资企业等相关主体提出诉求和主张以实现基金投资项目变现，最终完成基金清算。
基金清算是任何私募股权基金最终都会走向的阶段，也可以被认为投资者退出私募基金最彻底的方式，其中涉及的程序性事项总体来说较为标准化，但由于现实情况的复杂，投资者在通过基金清算实现退出时仍需保持警惕、保有自身的主动权，以维护自身权益。
[1]《九民纪要》第25条：“【正确适用前置程序】根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”
[2] 周长春、庄士中国投资有限公司损害公司利益责任纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民终1679号二审民事裁定书。
[3] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版。
[4] 上海高金股权投资合伙企业、许建荣等与许建荣、谢兴楠等损害公司利益责任纠纷，最高人民法院(2015)民申字第2204号申请再审民事裁定书。
[5] 谭国仁、云南永保特种水泥有限责任公司损害公司利益责任纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民辖终325号二审民事裁定书。
[6] 焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民终756号。
[7] 参见王羽中、施磊著：《私募基金典型法律疑难问题解析》，人民法院出版社2024年版，第139页。
[8] 参见：焦建、刘强、李春红与安徽瑞智房地产开发有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行、北京和信恒轩投资中心（有限合伙）借款合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民终756号民事判决书；中核投资有限公司与北京顺华房地产开发有限公司、中核（平潭）科创园投资合伙企业（有限合伙）之间金融借款合同纠纷案，北京市高级人民法院（2021）京民终732号民事判决书；深圳金晟硕恒创业投资中心与海南现代科技集团有限公司、邢诒川、海南中财首泰农业产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）、海南中财首泰股权投资基金管理有限公司合同纠纷案，海南省高级人民法院（2020）琼民终40号之一民事裁定书。
[9] 参见：浙江省发展资产经营有限公司与宁波梅山保税港区磐京壹号股权投资管理合伙企业（有限合伙）、刘二强、磐京股权投资基金管理（上海）有限公司、宁波梅山保税港区庆成股权投资管理合伙企业（有限合伙）合同纠纷案，浙江省高级人民法院（2021）浙民终1650号民事判决书；光大兴陇信托有限责任公司与白三三、上海广目天影视传播有限公司、北京广义祯投资管理有限公司、海宁沐尔福慧文化投资管理合伙企业（有限合伙）合同纠纷案，北京市高级人民法院（2020）京民申4390号民事裁定书。
[10] 周德光与杭州网权投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州梯麦投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州优工品科技有限公司股权转让纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院在（2019）浙01民终3828号民事判决书。
[11] 参见：世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司、天津鼎晖股权投资一期基金（有限合伙）、天津东方高圣诚成股权投资合伙企业（有限合伙）等信托合同纠纷案，最高人民法院，（2016）最高法民终19号民事判决书；焦建、刘强、李春红与安徽瑞智房地产开发有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行、北京和信恒轩投资中心（有限合伙）借款合同纠纷案，最高人民法院，（2016）最高法民终756号民事判决书、信达投资有限公司与河北融投置业有限公司、兴业银行股份有限公司石家庄分行、石家庄融实投资中心（有限合伙）等借款合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民辖终94号民事裁定书。
[12] 绿地金融投资控股集团有限公司与王力一、山东南丁格尔护理服务有限公司、杭州赛琦融云股权投资基金合伙企业（有限合伙）等合同纠纷案，最高人民法院在（2020）最高法民辖终24号民事裁定书。
类似观点另可参见：赣州国瑞新能源汽车产业发展有限公司与上海咏华新能源科技有限公司、合肥中航新能源科技有限责任公司、赣州经新投资中心（有限合伙）等合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民辖终470号民事裁定书，信达投资有限公司与河北融投置业有限公司、兴业银行股份有限公司石家庄分行、石家庄融实投资中心（有限合伙）等借款合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民辖终94号民事裁定书。
[13] 楼月梅与黑河中兴牧业有限公司、上海奇成沐伊投资合伙企业合同纠纷案，黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终142号民事裁定书。
[14] 黄传宝与刘建和、新余天云投资管理中心（有限合伙）、曹英、常州无线电厂有限公司、杭州兴绎投资合伙企业（有限合伙）合同纠纷案，江苏省常州市中级人民法院（2021）苏04民终2148号民事裁定书。
[15] 刘璐、王蓉与上海创丰投资管理股份有限公司、彭震、宁波文通投资管理中心（有限合伙）其他合同纠纷案，上海市高级人民法院（2020）沪民终711号民事裁定书。
[16] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条：“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。
[17] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条：债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
[18] 张秀红与黔东南州财政局等委托合同纠纷案，北京市朝阳区人民法院，(2020)京0105民初9387号一审民事判决书。
[19] 原《公司发》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
[20] 笔者注：在部分企业登记实务中，有限合伙企业不能登记为公司的全资股东。故该等预设场景在实务中能否实现可能受限于最终的股权架构登记情况。
BOSS & YOUNG
作者介绍
刘慧
上海邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海
liuhui@boss-young.com
刘慧律师，上海邦信阳律师事务所合伙人，上海市律师协会基金专业委员会副主任。刘律师毕业于复旦大学，获法律硕士学位。主要研究方向为资产管理及结构化金融，包括私募基金、信托计划、资产管理计划等之设立以及对外投资、公司合规、风险处置等事宜，著有《资产证券化规则解析及业务指引》等专著。
李骞律师，上海邦信阳律师事务所合伙人，华东政法大学法学硕士，美国印第安纳大学法律硕士。主要研究方向为境内外私募股权基金的设立、运作与清算全生命周期，以及私募股权基金投资与退出等事宜。
xishijing@boss-young.com
席时婧律师，毕业于上海大学法学专业，获法学学士学位。加入上海邦信阳律师事务所后，主要处理企业破产与清算事务，协助处理了包括德恒证券、易果生鲜、置高石油等多个企业的破产清算、破产重整案件的工作，积累了从破产企业债权申报审查到企业注销全流程的破产清算经验。同时席时婧协助团队律师办理国有“僵尸企业”申请强制清算的业务，协助国有企业清理常年停产停业或无实际经营的对外长期投资企业，为相关企业提供咨询服务及材料整理申报工作。
zhaomingyue@boss-young.com
赵明月律师，上海政法学院研究生，并取得美国缅因大学法学院LLM学位。曾担任过大型企业公司法务，了解大型企业合同审核法律风险要点，从业期间为多家企业的经营管理提供法律顾问及诉讼服务，协助草拟、制定、审核公司规章制度、合同、章程等法律文件，提供法律咨询和方案，参与诉讼纠纷。现主要业务领域为企业破产清算及强制清算，破产衍生诉讼，民商事诉讼等。
Boss & Young Since 1995
法治兴邦·知行于信·大道向阳
使 命：让律师成为法治社会的重要助推
愿 景：法治天下·诗意栖居
价值观：可靠、高效、富有创造力，守正、相与、永葆进取心
来源：邦信阳律师事务所
编辑：鱼仔
责任编辑：高兴、陈默
声明：本文仅代表作者本人观点，不得视为邦信阳律师事务所及律师出具的正式法律意见或建议。转载请注明来自“邦信阳律师事务所”公众号。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与我们联系，电话：+8621 23169090，邮箱：shanghai@boss-young.com
点击“阅读原文” ，登录邦信阳律师事务所官网了解更多资讯。