文 | 朱一 张佳怡

一．如果用人单位已经依法合规缴纳社会保险费，员工未能领取养老保险待遇并非因为用人单位的过错，那么用人单位可以终止劳动合同。

《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：......（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形”，依据该规定，用人单位不仅在劳动者开始享受基本养老保险待遇时可以终止劳动合同，还可以依据其他法律和行政法规规定终止劳动合同。而《劳动合同法实施条例》作为行政法规，其第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，可以作为终止劳动合同的依据。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》（2021年7月出版）第二部分重点问题理解与适用中第三点“关于达到法定退休年龄人员的用工认定”部分指出：“关于与达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定：一般情况下，享受养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享受养老保险待遇。对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系定性，实践中存在争议：一种意见认为，用人单位应当继续履行劳动合同，为劳动者缴纳社会保险，当符合可以享受基本养老保险的条件时，用人单位可以终止劳动合同。另一种意见认为，劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂。可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险费，但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年，因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇；还有的地方没有把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围，这些劳动者可能根本没有参加基本养老保险；如果在这些情况下，一律禁止用人单位终止劳动合同，对其不公。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们认为，可以将该条规定视为《劳动合同法》第44条第6项规定的‘法律、行政法规规定的其他情形’。该条规定虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但是并不意味着劳动关系自动终止，人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。”

二. 如果用人单位未依法缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受基本养老保险待遇，用人单位能否终止劳动合同则存在争议。

如果劳动者不能享受养老保险待遇，是因为用人单位的原因导致的（最常见的情况，是用人单位未能依法缴纳社会保险，致使员工在到达法定退休年龄时，领取养老金的社会保险缴费年限不足），则存在较大争议。在过去，大部分观点认为，用人单位过错导致养老保险损失，劳动者可以要求补缴社会保险费，以领取养老保险待遇；如果无法补缴，可以要求用人单位赔偿其养老保险待遇损失；但是，用人单位的上述过错，并不影响用人单位行使终止劳动合同的权利；然而，如上所述，在2021年7月以后，最高院的观点，实质上是认为此种情况用人单位不能终止劳动者的劳动合同。但最高院的观点，仅写在《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》里和最高院的案例库里，并未形成司法解释或指导案例。在司法实践中，目前还只有较少地区的法院采用和最高院同样的观点，较多法院还是秉持老观点。

具体如下：

(1)认为因用人单位原因导致员工无法享受养老保险待遇，用人单位无权终止劳动合同。

最高人民法院即倾向于这一观点，例如，在人民法院案例库中^[1]，(2022)新民再229号案件中（入库编号2023-16-2-186-001），马某于到达法定退休年龄后入职某物业公司从事保洁工作，双方未签订劳动合同；马某某入职物业公司之前并无固定职业，其自行参加了城乡居民基本养老保险，由于其未满60周岁缴费未满15年，不能享受基本养老保险待遇，马某后起诉要求确认其与物业公司存在劳动关系。尽管本案的争议焦点是马某某与物业公司是否存在劳动关系，而非用人单位能否以“到达法定退休年龄”为理由终止劳动关系^[2]。但是，从该判决的说理部分和裁判要旨中，可以看出最高法的观点是，如果劳动者不能领取养老保险待遇，并非由于用人单位导致的，则双方之间的关系应该认定为劳务关系（相应地，劳动者自动丧失建立劳动关系的主体资格，双方劳动关系在员工到达法定退休年龄时自动终止，双方在此之后的用工关系构成劳务关系）；如果劳动者不能领取养老保险待遇，是用人单位导致的，则双方之间的关系是劳动关系（相应地，用人单位不能终止劳动关系）。

在“单位未缴纳社会保险费导致劳动者无法领取养老保险待遇，用人单位是否可以终止劳动关系”这个问题上，由于2021年7月以后案例不多，有限的案例中，上海静安区人民法院即秉承最高法的观点，例如，在（2021）沪0106民初33129号案件中，刘某（女性）是港澳台人，任职华某公司财务总监，从入职华某公司开始，并未缴纳过社会保险费；单位先是以客观情况发生重大变化为理由，对其停工待岗；一段时间以后，又以其到达法定退休年龄（50周岁）为理由终止其劳动合同。法院认为该终止决定违法，一方面，认为员工职位属于管理岗法定退休年龄应为55周岁；另一方面，法院重点论述了，《香港澳门台湾居民在内地（大陆）参加社会保险暂行办法》规定自2020年1月1日起用人单位应当为台港澳就业人员缴纳社会保险，除非劳动者提出申请不在内地缴纳并提供已在台港澳缴社保的相关证明；至本案起诉时，华某公司仍没有为刘某开立社保账户；劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系；故判决解除劳动合同的决定违法，华某公司继续履行劳动合同。

(2)认为用人单位的过错，导致劳动者无法享受养老保险待遇，并不影响用人单位终止劳动合同。

从司法实践上看，更多司法机关仍遵循这一种观点，即不管劳动者无法享受基本养老保险待遇是否是因用人单位的过错，劳动者达到法定退休年龄，用人单位都可终止劳动合同。

例如：

广州

《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要（2011）》自2011年5月实施至今依然有效，其中第20条规定：“超过退休年龄的劳动者继续提供劳务，或者用人单位雇用超过退休年龄劳动者的，双方之间的用工关系可按照劳务（雇佣）关系处理。”

根据该规定的，劳动者达到法定退休年龄，自动丧失劳动者主体资格，劳动合同“自然终止”，而无需用人单位再做出“终止”的具体动作。

例如，（2022）粤01民终7267号案件中，童某自2004年开始即在单位工作，2016年4月7日时已年满60周岁，后单位仍继续用工，于2021年9月11日终止劳动合同，但因单位未依法为其缴纳社会保险，在童某到达法定退休年龄时无法享受养老保险待遇，因此童某主张单位应赔偿其退休金损失与违法解除劳动合同的经济赔偿金。法院并未认为，用人单位未给童某缴纳社会保险费影响劳动合同在其到达法定退休年龄时终止，故未支持童某主张的违法解除劳动合同经济赔偿金。

深圳

（2021）粤0306民初29140号案件中，朱某自2000年入职，但是，在劳动关系存续期间，住某公司仅在部分年度为朱某缴纳养老保险，在朱某到达法定退休年龄时，住某公司终止其劳动合同。朱某主张因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇，用人单位不能随意终止劳动关系，因此，主张住友公司解除合同违法需支付解除劳动合同经济补偿金^[3]。但法院认为朱某已经达到法定退休年龄，住友公司以此为由终止双方劳动合同符合法律规定，不属于应当支付经济补偿金或赔偿金范畴，不支持朱某的诉讼请求。

在南京、苏州、济南、杭州，在2021年7月以后，均有持有类似观点的判例。

(3)更多地区观点未知

对于这一问题，由于是2021年7月以后最高人民法院的新观点，并且，该观点适用的情形需要限制在：1.用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者自己也未通过其他渠道缴纳社会保险费，劳动者也无法通过行政渠道补缴社会保险费；2. 该行为导致在劳动者到达法定退休年龄时无法领取养老保险待遇；这使得真正能适用该情形的案件极其有限。更多地区，没有与此相关的案件。

在北京，以往裁审机构也认为，超过法定退休年龄后，劳动合同“自动终止”，劳动者自动丧失建立劳动关系的主体资格，双方即使再用工，也构成“劳务关系”而非“劳动关系”（而不论单位是否足额缴纳社会保险和劳动者是否能够享受养老保险待遇）。笔者推测，对于这一问题，日后可能会出现观点的转变。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（已失效）第12条规定：“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。”

北京过去的裁判案例也验证了北京地区支持劳动者到达法定退休年龄后，劳动合同“自然终止”。例如，（2022）京01民终7855号案件中，田某于2017年2月在阳光金宇公司入职，阳光金宇公司并未给田某缴纳过社会保险，在到达法定退休年龄后，公司继续用工，直到后来解除劳动合同。田某主张，公司未给他缴纳社会保险导致他无法领取养老保险待遇，构成违法解除劳动合同，应支付赔偿金。法院认定双方自2017年2月至田某到达法定退休年龄之日存续劳动关系，在此之后，形成劳务关系，并未因为阳光金宇公司未给田某缴纳社会保险，即否认劳动合同在到达田某法定退休年龄时自动终止，也并未支持田某关于违法解除劳动合同赔偿金的请求。

但是，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》被2024年5月起实施的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》所废止，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》中，继承了北京市旧的会议纪要和司法意见中的很多规定，但是，删除了前述关于认定劳务关系的规定。考虑到北京作为首都，其裁审实践一贯向最高院的观点靠拢，笔者推测，这可能意味着，北京地区的司法实践口径将发生变化，只是由于北京市一裁两审程序耗费时间较长，尚未有与该争议焦点问题有关的生效的判决予以公布。北京市针对这一问题的司法实践情况尚待进一步观察。

总而言之，对于到龄未领取养老待遇的员工，用人单位能否终止劳动合同的问题，需视具体情况谨慎处理。在用人单位已经依法合规缴纳社会保险费的前提下，若员工因个人原因（例如缴费年限不足）未能领取养老保险待遇，那么用人单位有权终止劳动合同。然而，在员工无法享受养老保险待遇系由用人单位过错所致的情况下，终止劳动合同的合法性则存在争议。用人单位在处理此类问题时，应深入了解当地的法律法规和司法实践，权衡利弊，确保决策合法合理，以规避潜在的法律风险，维护企业与员工的和谐关系。

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