非法吸收公众存款罪作为常见的金融犯罪罪名，构成此罪行为需符合四个特性，即“非法性”、“公开性”、“社会性”、“利诱性”，“非法性”是构成此罪的本质特征，“非法性”对于其他三个特性而言，属于非法吸收公众存款罪的客观构成要件要素，承担着区分行政违法和刑事犯罪的功能。

“非法性”是指违法国家金融管理法律法规吸收资金，具体表现为未经有关部门批准吸收资金和借用非法合法经营的形式吸收资金两种。现行法律规范对于“非法性”的认定依据《刑法》没有具体规定，而是由相关司法解释予以规制，根据最新司法解释的规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。由此可见，非法吸收公众存款罪中的“非法性”认定主要依据为国家金融管理法律法规和金融管理法律、法规的原则性规定。

为适应金融领域新型犯罪方法的出现，非法吸收公众存款罪在立法上采用空白罪状的立法模式，这种立法模式优点是具有前瞻性、稳定性和严谨性，但缺点也显而易见，构成要件的不完备会导致适用前置法时出现争议。随着金融产品发展迅速，P2P、股权众筹、投资数字货币等新型融资模式的非法集资案件频发，这类案件由于监管规定的滞后性及融资模式的多变性，往往在认定该类案件性质时争议较大。

在实践中众多新型融资类犯罪面临的共同刑法问题是“非法性”如何认定，以下是笔者通过相关案例在事实和规范上提出的以下几个问题：

1、民间借贷与非法吸收公众存款界限不明，非法吸收公众存款罪侵害的法益是金融管理秩序，把规模化的民间借贷认定为非法吸收公众存款，不符合市场经济需求的客观规律。

2、非法吸收公众存款罪中“非法性”认定是否以行政违法为前提？前置法的范围与位阶如何认定？

3、金融管理法律法规的原则性规定在案件中如何适用？

上文中笔者已提出不宜将大规模的民间借贷认定为非法集资行为，非法集资类案件侵害的是国家的金融管理秩序，大规模的民间借贷行为是公民与公民、公民与法人之间的真实意思表示，资金在特定群体之间流转的行为，在市场经济机制下，属于正常的融资。

1、合同法规定，真实意思表示的借款合同合法有效，民间借贷规定，国家保护的借款利率为同期贷款利息的四倍内,因此对于超过银行同期贷款利息四倍以上的利率国家不予保护，但不应将其作为违法犯罪来处理；

2、在行为人不能按时偿还借款的情况，债权人完全可以凭借款合同和转账记录等支付凭证证明其债权人身份，向人民法院提起民事诉讼，要求依法偿还相应借款本金和利息，由人民法院依法作出裁判。对此，行为不具有非法性，行为人承担的是民事责任，不涉及非法吸收公众存款罪。

3、在借款用途上，行为人主观上没有扰乱金融管理秩序的主观意愿，行为上也没有实施发放贷款，其借款的用途是投资办企业或生产经营活动，行为人对每笔债务均持有借有还的态度。反过来说，中小企业在银行无法发放贷款的情况下，采取私力救济的途径激活市场经济，促进企业的发展。这种情况下，行为人不会想到自己实施的是犯罪行为，往往这种情况下，将企业的行为作为犯罪行为处理，企业停止运行，更加导致债权人的借款无法追回。说到底，区分罪与非罪还是在于其行为是否具有“非法性”，即是否违反金融管理法律法规，与金融管理秩序是否相对立。

大规模民间借贷，尤其是农村地区的民间借贷，其面对的人群本来就是有限的，对金融秩序的影响本来就是有限的，甚至是不影响的。因此，法院在审理该类非法集资类案件中往往缺少扰乱金融秩序，违反金融管理法律法规的相关证据。大规模民间借贷，在其吸收对象和资金用途都没有问题的情况下，一旦行为人（大多为中小型企业）被追究非法吸收公众存款的刑事责任时，将面临破产或倒闭的时候，许多债权人将无法主张债权，甚至会引发社会不稳定因素。即应当以非法集资犯罪的“非法性”为主要考量因素，结合社会危害性程度考虑行为人的行为是否需要纳入刑法予以规制。

法定犯属于我国刑法规定的一类犯罪，非法吸收公众存款罪即属于法定犯，在司法实务中，非法吸收公众存款中的“非法”经历了一系列变迁的过程。

1996年，最高人民法院将“非法”解释为“未经国家有权机关批准”，很显然，该解释过于狭隘，无法满足现实的运用。2010年，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题司法解释》将“非法”解释为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，但前置法须为“国家金融管理法律规定”，对前置法的法律位阶提出了较高的要求。由于无法满足实务中的需求，2019年两高一部将“非法”扩张解释为“违法国家金融管理法律法规”。

1、非法吸收公众存款罪中“非法性”认定是否以行政违法为前提？

有些观点认为，非法吸收公众存款罪中“非法性”认定不再以行政违法为前提，理由是2014年出台的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》第一条表示，“行政部门对于非法集资性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。”该通知在一定意义上说明非法吸收公众存款罪中的“非法性”不再以行政违法为前提，只需要符合刑法的规定和四个特性即可。笔者认为该观点过于狭隘，很有可能会加大刑事处罚的范畴，导致非法吸收公众存款罪案件激增。非法吸收公众存款罪范围类型是法定犯，必须以违反国家金融管理法律法规为犯罪前提，虽然上述观点减轻了司法机关的证明责任，但在整体上割裂了行政违法和刑事犯罪的联系。随着我国金融管理体系的改革与发展，忽略前置法对于构成非法吸收公众存款罪的基本限定，很容易将不具有刑事处罚性的一般违法行为认定为犯罪行为。同时，应当指出2014年出台的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》只涉及到非法集资类案件程序处理的问题，没有明确表示非法吸收公众存款罪的“非法性”认定不以行政违法为前提，且在后续出台的2019年两高一部司法解释明确以“违法国家金融管理法律法规”为“非法性”认定前提。

2、“非法性”中“法”的范围和位阶如何认定？

根据最新的2019年关于非法集资类案件的司法解释，非法吸收公众存款中的“法”应解释为“国家金融管理法律法规和金融管理法律法规的原则性规定”。根据我国金融管理的立法现状和原则，我国金融监管法律的主体为监管部门制定的部门规章和规范性文件，那么，这些监管部门制定的部门规章和规范性文件能否作为非法吸收公众存款案件“非法性”认定的依据存在争议。最新司法解释采取了一种折中的做法，既将国家金融管理法律法规作为认定“非法性”的依据，同时，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考相关部门规章或者规定、办法。这种认定“非法性”的方法更多的是为了应对日新月异的金融变化和金融犯罪手段，给司法者变通处理的依据。虽说后一种认定5依据为法律原则，但在实践中已经上升为法律规范，且裁判者无须指出违反哪部金融管理法律法规哪一条，故往往直接以此为依据作出相应的有罪判决。

司法实践中，非法吸收公众存款罪已经趋于发展为一个“口袋罪”，不仅是因为非法吸收公众存款罪的空白罪状，更是因为金融管理领域内立法上的严重缺失，当然也存在金融发展迅速，法律滞后性带来的问题。既要保护金融管理秩序，不能让犯罪分子有机可趁，又要防止出现“宁缺毋滥”式司法裁判，故需要在非法吸收公众存款罪中从严认定“非法性”，防止该罪名的口袋化。

随着金融管理法律法规有条不紊地陆续出台，相信非法吸收公众存款罪的“非法性”认定会越来越明晰，会有一个统一的司法适用标准。