随着2019年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“非法放贷意见”）以及2019年11月最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）等文件的陆续发酵，“高利转贷”、“职业放贷人”、“非法放贷”等民间借贷案件中涉刑的名词渐渐清晰。本文笔者拟以民转刑的角度，站在借款人的立场来谈一谈民间借贷案件中“另类”的答辩思路。
一
什么是职业放贷人？
九民纪要53条明确：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”这是比较笼统的概念，到底什么期间算“一定期间内”，多少次算“多次反复”呢？
同样九民纪要53条下半段指出：“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”目前，浙江高院、江苏高院都已初步建立职业放贷人名录规则，部分地区中院（山东日照中院、浙江台州中院等）也不甘落后相继出台意见。现就走在前端的浙江高院、江苏高院发布的文件中关于什么是职业放贷人节选出来：
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局印发《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》的通知（浙高法〔2018〕192号）明确“纳入‘职业放贷人名录’，一般应当符合以下条件”：
以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；
在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；
在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；
符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：
（1）借条为统一格式的；
（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；
（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；
（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；
（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。
江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）给职业放贷人充实了定义：
“是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。”并明确“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。”
如果涉及到浙江省、江苏省的民间借贷案件，可以参照签署文件的内容，一一对应。如果不是签署两省市的，可以参考最高院的几个案例：
（2017）最高法民终647号 大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷案
最高人民法院认定，“高金公司……通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。”
(2019)最高法民申1500号 王华、王国臣民间借贷纠纷
最高人民法院认定，““职业放贷人”是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。本案中，……案外人数量不能达到“社会不特定对象”要求。其次，王国臣对银行流水笔数较多、数额较大作出了银行理财类转账……、柜台存现取现……、配偶戚某某转款……本人名下银行卡互相转款、银行卡消费……等合理解释。最后，……交易对象多达71人并无证据予以证明，其亦未能提交相关有权机关对王国臣“职业放贷人”身份认定的证据。……不能在本案中作出王国臣行为属于“职业放贷人”的必然认定。”
职业放贷人：社会不特定对象+经常性+营业性+未经批准
反之，即便有流水笔数较多、数额较大的情况，不能排除其合法资金往来可能性的，结合并非向社会不特定对象出借的，并不能必然认定为“职业放贷人”。
据此，在民间借贷案件中，谁主张谁举证，如果借款人无法完成举证责任，将承担人民法院无法认定出借人为职业放贷人的后果。
二
认定为职业放贷人的后果
(一）职业放贷行为的效力
九民纪要关于借款合同的部分，明确“要依法否定……职业放贷行为的效力”。实则该纪要的内容是基于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定（属于限制经营的禁止性规定）以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”以认定相应借款合同的无效。”
借款合同无效的后果，是借款人应返还借款本金，利率自然不能按照借款合同内利率（在利率认定上已经是借款人的“胜利”了）执行。借款合同无效的，则2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）给付资金占用使用费用。
(二）其他法律后果
1. 审理与执行
“涉职业放贷人案件审理过程中应加强对证据和事实的审查，对涉及职业放贷人名录人员为申请执行人的执行案件，人民法院对被执行人应慎用拘留、罚款、布控、追究拒不执行判决、裁定刑事责任等措施；对于出借人将债权转让给他人后，债权受让人提起诉讼的，要加强审查，防止通过债权转让规避监管。”
“对于疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人起诉的民间借贷案件，人民法院应当加强审查。重点审查：1．原告是否确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人；2．案涉债权债务的真实性与合法性；3．是否涉嫌“套路贷”、虚假诉讼等违法犯罪。对于疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人向人民法院申请执行民间借贷仲裁裁决、公证债权文书的，人民法院应加强审查，对被执行人慎用强制执行措施。”
如果借款人能促使人民法院将出借人认定为职业放贷人，结合相关具体情况（比如无借款交付、无转账流水或转账对象并非借款人而只是法定代表人），可以根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”主张借贷行为尚未实际发生，并请求人民法院加强审查，也许会对案件产生更有利于借款人的结果。
如果借款人能促使人民法院将出借人认定为职业放贷人，结合相关具体情况（比如无借款交付、无转账流水或转账对象并非借款人而只是法定代表人），可以根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”主张借贷行为尚未实际发生，并请求人民法院加强审查，也许会对案件产生更有利于借款人的结果。
2. 税务
“对于本金与利息已经执行到位的，人民法院执行部门应当向税务部门通报，由税务部门依法征税。”
3. 公职
“疑似职业放贷人名录中有公职人员的，应当抄送当地纪检监察部门和当事人所在单位。”
4. 民转刑
“经审查，放贷人的放贷行为涉嫌“套路贷”刑事犯罪的，应当按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，裁定驳回起诉，并及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。经审查，属于虚假诉讼的，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条处理。”
“对涉及职业放贷人的案件应当先行调解，并尽量促使双方当事人见面，查清债权债务真实情况，尽早发现违法犯罪事实，精准有效打击犯罪行为。”
除此之外，还有非法经营、高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等犯罪行为都极有可能和职业放贷人挂钩。而当人民法院经审查，认为出借人涉嫌前述刑事犯罪的，就会按照民转刑的相关规定，裁定驳回起诉——这也将是借款人阶段性胜利。
接下来，笔者将对前文涉及到的主要犯罪行为做进一步分析和阐述，以增加借款合同纠纷民转刑的几率作为切入点。
一
高利转贷罪
《中华人民共和国刑法》第一百七十五条规定【高利转贷罪】是“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人”，并规定需要达到一定的违法数额或严重情形（《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）规定需“违法所得数额在十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的”），方可入刑。
二
高利转贷行为
这次九民纪要虽未明确拉低入刑标准，却再次强调要“依）法否定高利转贷行为的效力”并“根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定（具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的），应当认定此类民间借贷行为无效。”同时，还指出几个认定细节：
1. 借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；
2. 从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；
3. “借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。
据此，只要能证明出借人尚欠银行贷款未还，就有几率能够主张其是高利转贷行为。当然，这里的银行贷款是不是包括住房按揭贷款等，还有待进一步在司法实践中予以明确。
一
非法放贷行为
之前高利贷本身并不能直接作为犯罪入刑，一般都要结合暴力手段、黑社会性质或诈骗等情形才会被列为某项刑事犯罪。自非法放贷意见一出，我们可以欣喜的看到职业放贷人的“高利贷”行为直接被列为非法经营罪（刑法第二百二十五条第（四）项的规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”）。
(一）什么是非法放贷行为？
非法放贷意见第一条第一款规定非法放贷行为是指“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”，据此，被认定为非法经营行为的基础前提是，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，而非法放贷意见第一条第二款、第三款对该项内容作了更加具体和明确的规定，“是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”其中仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不视为“向社会不定对象”，但符合下列情形之一的则属于： （一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。（非法放贷意见第四条）
(二）非法放贷次数、非法放贷数额、实际年利率、违法所得数额的规定
非法放贷次数：“贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”
非法放贷数额：“应当以实际出借给借款人的本金金额认定。”
实际年利率：“以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入”。
违法所得数额：“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。”
其他：“非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。”
二
非法经营罪
在前述非法放贷行为认定的基础上，根据非法放贷意见第二条规定 “以超过36%年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”，而且必须属于情节严重的、或情节特别严重的，方可入刑。
那么，什么情形算情节严重、什么情节算特别严重呢？笔者以表格形式为大家罗列一下：
也就是说，借款人在民间借贷纠纷中，如果发现借款人由以上情节的，可以提请法院作出移送公安及驳回起诉的裁定。
综上，碍于篇幅有限，民间借贷案件之借款人的另类抗辩“民转刑”先简单和大家分享一下，后续还会就套路贷、虚假诉讼、集资诈骗、骗取贷款、暴力犯罪等犯罪情形展开讨论，敬请期待。
郑钰 律师
zhengyu@boss-young.com
业务领域：房地产、家事法、金融
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