田小丰，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、律师。

近年来各地工商部门(市场监督管理部门)对于超市收取供应商费用的行为,认定为商业贿赂并加以处罚的案例屡见不鲜，但也引发了很大争议。对于超市收费行为的性质究竟如何认定，究竟是商业贿赂、乱收费还是民事主体之间的意思自治，本文试图通过一个案例来对这一问题加以分析。

A超市2012年与供应商签订合同，约定其定期以海报宣传、设立促销摊位等形式为供应商促销商品，同时收取促销费。自2012年至2013年A超市共收取供应商促销费3120700元，实际支出2251000.47元，剩余869699.53元。 A超市上述结余记入其他营业收入利润的会计科目。B市工商局认为A超市的上述行为属于商业贿赂行为，并据此对A超市作出了没收违法所得869699.53元，罚款人民币100000万元的行政处罚。

那么，超市向供应商收取费用，特别是超过实际成本支出的费用是否属于商业贿赂行为而应受到处罚呢？B市工商局的处罚是否正确呢？我们必须透过事务的表象，从商业贿赂的定义和本质寻找答案。

从现行法律规定来看，《反不正当竞争法》并没有给商业贿赂明确的界定。而最早关于商业贿赂的定义来自于《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第二条：本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。这一概念的问题是犯了循环论证的错误，使用贿赂来解释贿赂，从这一定义中我们无法清晰的辨识商业贿赂与正常商业往来的界限。中央治理商业贿赂领导小组下发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》对于商业贿赂作了如下定义：商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。这一定义揭示了商业贿赂必须具备三个要素：一是了损害了公平交易原则；二是手段为给予、收取财物或其他利益；二是其目的为提供或获取交易集会或者其他经济利益。从而将商业贿赂界定为一种不公平交易行为，并把商业贿赂与进行职务交换并损害了职务行为纯洁性的一般贿赂行为进行了区分。遗憾的是，由于采用了公平交易原则这一非常“原则”的概念，从而仍然无法对于现实中知法、守法以明确的指引。

显然，只有对商业贿赂的目的、手段及其损害法益等方面都有明确、具体界定的概念，才能正确区分商业贿赂与包括折扣、佣金等正常商业行为，避免商业贿赂认定滥觞现象出现。我们认为商业贿赂是指一种在商业活动中,违背信托义务, 为了谋取交易机会或获取竞争优势,向交易对方或影响交易的第三方,不正当给付或承诺给付经济利益的不正当竞争行为。即商业贿赂的本质是一种不正当竞争行为。其表现形式是违背信托义务，不正当的给付或承诺给付或者收取经济利益。违背信托义务是指交易一方雇员或对交易有影响力的第三方违背因合同关系或身份关系产生的信赖义务，给付或收取经济利益，从而具有道德上的可谴责性。不正当是指给付或收取经济利益本身的不正当，如假借名义而无真实对价支付；给付手段上的不合规，如账外暗中等。其目的是争取交易机会或扩大竞争优势。其损害的主要法益包括其他竞争者利益、竞争秩序和消费者福利。上述要素必须同时具备，而不能简单以结果或目的推定行为违法。即不能因为经营者的目的是争取交易机会或扩大竞争优势，从而推导出其给付财物的行为违法。

如果以这一商业贿赂的概念出发，我们会发现本案中超市与供应商约定的促销费用并未违背任何信托义务；约定的促销行为真实发生，所有费用均事先约定，并已如实入帐，而非不正当给付。因此这一行为不能判定为商业贿赂行为。

也有部分意见认为，超市收取费用超过了其实际成本支出，即使不属于商业贿赂，其行为也违反了《零售商供应商公平交易管理办法》的规定，属于借助优势地位滥收费的不正当竞争行为。

对此我们需要从《零售商供应商公平交易管理办法》制定的立法本意和具体规定来加以分析。本世纪初，随着我国大型零售业的逐步普及，流通环节中零售商相对强势地位逐步体现，并形成了除了货款以外，另行向供应商收取一些其他费用的行业惯例。供应商对于零售商名目繁多、费用过高、收费模式不透明且未经过双方协商的收费模式不堪重负，而且最终导致商品价格提高并转移至消费者处。为了规范零售商收费，平衡零售商、供应商利益，保护公平交易的竞争秩序和消费者福利。在零售商本身的市场地位难以达到市场支配地位的情况下，商务部等五部委2006年制定了《零售商供应商公平交易管理办法》。该办法对与零售商收取费用作了较为详细的规定，并明确规定：“零售商向供应商收取促销服务费的，应当事先征得供应商的同意，订立合同，明确约定提供服务的项目、内容、期限；收费的项目、标准、数额、用途、方式及违约责任等内容。 本办法所称促销服务费是指，依照合同约定，为促进供应商特定品牌或特定品种商品的销售，零售商以提供印制海报、开展促销活动、广告宣传等相应服务为条件，向供应商收取的费用。”从以上规定看出，首先、办法并不是禁止零售商收取任何费用，而是规范零售商收取费用的行为，禁止乱收费；其次、办法要求零售商收取促销费应与供应商达成合议，并约定收费标准等；第三、办法要求有真实的促销活动发生。

结合本案例来看，促销费经超市与供应商达成一致，且明确约定了收费费用；零售商确实按约定提供了相应的促销活动。尽管，最终零售商收取的费用大于促销的实际成本支出，但成本列支中仅为实际物料采购、；劳务费用等，而并未包括零售商提供上述促销的商业价值（广告位租金等）。因此，不应简单的将超过直接成本的部分视为乱收费。

综上，超市与供应商之间约定的费用，只要真实发生，未超出合理范围，就属于双方意思自治，既不属于商业贿赂，也不应认定为乱收行为。

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