美国频繁对科技巨头展开反垄断调查。2019年，美国众议院开始调查谷歌、脸书、苹果、亚马逊四家科技公司的垄断行为。2020年7月，美国国会召集前述四家科技公司举行反垄断听证会。2020年10月，美国国会众议院司法委员会发布了《数字市场竞争调查报告》，指出这四大科技巨头存在垄断行为，阻碍行业的创新与发展，损害消费者利益，应该对其实施更严格的监管。2020年10月，美国司法部与佛罗里达等11个州联手对谷歌提出反垄断诉讼，指控Google使用反竞争的独家协议，确保其在智能手机搜索引擎上处于主导地位。2020年12月，美国联邦贸易委员会对脸书提起反垄断诉讼，指控Facebook收购潜在竞争对手和扼杀新兴创业公司，请求法院剥离Instagram和WhatsApp。

欧洲强化对数据巨头的监管。2015年6月，欧盟调查Amazon电子书业务中的MFN条款，后达成和解。2017年5月，欧盟认定Facebook收购WhatsApp时提供了误导性信息，罚款1.1亿欧元。2017年6月，欧盟认定Google优待自己的比价购物网站，罚款24.2亿欧元。2018年7月，欧盟认定Google非法捆绑搜索和浏览器，罚款43.4亿欧元。2019年3月，欧盟认定Google非法阻止竞争对手在第三方网站发布搜索广告，罚款14.9亿欧元。2020年11月，欧盟对Amazon在其平台上使用独立商家非公开商业数据的行为发出“异议声明”，并对其在物流与配送领域的反竞争行为展开第二次反垄断调查。2021年4月，欧盟就Apple在其应用程序商店设定限制性条款发起反垄断诉讼。欧盟委员会表示，苹果公司限制条款可能会扭曲苹果设备上的流媒体音乐服务竞争。

我国也不断加大平台经济反垄断力度。2020年11月，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。2020年12月11日，中共中央政治局会议，首提“强化反垄断和防止资本无序扩张”。2020年12月14日，国家市场监管总局公布了对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团、深圳市丰巢网络技术有限公司未依法申报经营者集中行为的处罚决定，各家公司均被处以50万人民币罚款。2020年12月16-18日，中央经济工作会议，再提“强化反垄断和防止资本无序扩张”。2020年12月22日，国家市场监管总局召开互联网平台企业有序竞争行政指导会，要求社区团购“九不得”。2020年12月24日，国家市场监管总局对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。2021年2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。2021年4月10日，市场监管总局发布有关阿里巴巴在中国境内网络零售平台服务市场垄断案的《行政处罚决定书》，罚款182.28亿元。2021年4月12日，上海市市场监督管理局对外发布一起反垄断处罚决定。处罚书显示，针对上海食派士商贸发展有限公司在互联网餐饮外送平台服务市场实施“二选一”的垄断行为，依法处以其2018年销售额3%的罚款，合计116.86万元。2021年4月13日，市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会。会议明确提出互联网平台企业要知敬畏守规矩，限期全面整改问题，建立平台经济新秩序。2021年4月26日，市场监管总局发布消息称，根据举报，依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。2021年4月30日，市场监管总局针对腾讯控股有限公司、滴滴智慧交通科技有限公司、苏宁润东股权投资管理有限公司等企业违法实施经营者集中的行为，分别处以50万元人民币罚款。2021年5月7日，市场监管总局召开互联网平台企业整改督查专题会，对互联网平台企业整改督查和评估工作进行调度。

（一） 算法合谋

随着数字经济在全球的发展，越来越多的企业利用计算机算法去改善其定价模型、完善客户服务以及预测市场发展趋势。这种背景下，算法近年逐渐成为全球主要反垄断辖区关注的问题。其中，算法合谋包括明示的价格算法合谋和默示价格算法合谋。

经营者之间达成合谋是非常隐秘的，除了合谋者自首或受害人举报外，执法机关需要根据市场的异常情况，才能推测出经营者达成合谋，进而对相关经营者进行反垄断调查。然而，经营者利用算法实施合谋，更增加了合谋的隐秘性。一方面，算法使合谋对市场结构的依赖性减弱。由于算法合谋可能发生在经营者数量很多的市场环境下，执法机关难以察觉他们之间的异常变化，在电子商务平台中则更加复杂。另一方面，经营者为了规避法律责任，降低违法的风险，可能利用算法以更加微妙的方式实现合谋。在这种情况下，即使执法人员察觉到相关经营者价格的异常，但是也很难发现经营者达成合谋的证据，从而无法规制这种行为。

（二） 大数据杀熟

“大数据杀熟”是具有信息优势的经营者对消费者的一种差别定价行为，经营者依据大数据手段收集消费者信息，并对消费者的价格耐受度、消费偏好、消费习惯、家庭构成等信息进行收集与定性分析，利用忠诚客户的路径依赖以及消费者与经营者之间的信息不对称，就同一商品或服务向老用户索取高于新用户的价格。但这种价格差异并不由成本差异造成，而是经营者滥用市场支配地位，利用信息优势和技术优势进行数据分析之后的差别定价行为。

根据《反垄断法》，经营者不得滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。关于认定交易相对人是否“条件相同”，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第17条规定，条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第17条指出，平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能特定的正当理由，能够证明存在正当理由的，便不构成滥用市场支配地位中的“差别待遇”行为。

（三）二选一

随着互联网平台竞争日趋激烈，平台方利用其市场地位，通过协议或技术手段要求平台内经营者（商户）一旦选择通过该平台提供商品/服务，即不得再选择通过其他互联网平台提供商品/服务。这种被称为“二选一”的做法在互联网平台中较为常见。对于平台方来说，要求商户“二选一”，可以降低与商户的谈判成本，获取更优质的商户资源，而且可以增强商户的黏性，无形中削弱其他平台的竞争力。然而，对于商户来说，“二选一”在一定程度上限制了其提供商品/服务的渠道，从而可能使客户资源流失，影响销量；对于处于最末端的消费者来说，商户因商品/服务的销售渠道减少。其本质上是一种排他性交易手法，即平台方要求交易相对方只能与平台方或平台方指定的第三方进行交易。

对于互联网平台滥用市场支配地位的“二选一”行为，是反垄断执法机关监管的重点问题之一。然而，实践中，“二选一”的平台方是否具有市场支配地位的认定，仍是司法和执法实践中的一大难题，涉及平台经济学分析，需要大量的数据和事实予以证明。

除了基于市场支配地位的“二选一”行为外，平台方利用技术手段要求商户“二选一”的行为也比较常见。商户通过平台提供商品或服务时，需要访问平台网站或安装使用平台的应用程序而成为平台用户。根据《反不正当竞争法》第12条，平台方向商户提供平台服务时，不得采用技术手段迫使商户只通过该平台提供商品或服务，例如，利用技术手段强迫商户在使用该平台的应用程序时关闭或卸载其他平台的应用程序，通过技术手段对向商户提供的平台服务施以不利影响。

（四）扼杀式并购

扼杀式并购（Killer Acquisition），即通过收购仍处于初步阶段的创新企业来扼杀未来的潜在竞争对手，是近期备受世界各反垄断执法的热点之一。2020年10月6日，美国众议院司法委员会发布的《数字市场竞争调查报告》就明确指出谷歌、亚马逊、脸书、苹果几大互联网巨头在过去数年间大量收购新生或潜在的竞争对手，以达到消除竞争威胁或维持和扩大公司的市场地位等目的。参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台正是《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中列明的、需要执法机构关注的、可能会进行主动调查的类型之一，可以看出，我国监管者对平台经济领域的扼杀性收购现象将保持高度警惕。

沃顿商学院J. Daniel Kim于2020年在《以动态视角看待初创企业收购：消除竞争，同时创造新的竞争对手》一文中指出，“猎杀式并购”的假定是企业故意收购并关闭初创公司以消灭竞争，但从另一个角度来说，这些收购可能会削弱被收购员工的自主权，并随后促使他们离开，创办自己的企业——最终有助于形成一个更为强劲的长期竞争格局。

初创公司的产品或服务一般都比较脆弱，客户需求和技术规模尚未获得证实，这是初创公司倾向于接受收购的主要原因之一。实际上，不排除有些初创型公司就是为了日后被收购而创立起来。此外，在初创公司未被收购的情况下，相关市场的竞争就一定更加良好吗，这并不好说，因为很难对未发生的假设情况进行判断。并非所有对初创互联网公司的并购都具有反垄断效应，有些并购降低了企业成本与行业的整体成本，是有效率的并购，此外，市场上会有源源不断的创新型企业萌芽，大型企业还是会继续面临相关市场的竞争。

（五）经营者集中的VIE问题

此处VIE协议控制特指拟上市公司通过在境外设立上市壳公司，并设置一系列其与境内实体间的合同、协议框架实现对境内实体的控制，从而间接达成境内实体在境外上市目的的法律模式。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第18条明确指出：涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。从而在法规层面明确了在中国反垄断申报程序中，当营业额标准达标而触发反垄断申报义务，未依法申报就实施集中的涉及VIE结构的企业将受到处罚。

（六）平台经济其他垄断行为

掠夺性定价。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，排除、限制市场竞争。分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经济领域经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他经营者，以及是否可能在将其他经营者排挤出市场后，提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益等情况。

搭售。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。例如，欧盟于2018年开出43.4亿欧元的巨额罚单，处罚谷歌利用其在安卓操作系统相关市场的支配地位，将谷歌搜索设置为默认的搜索应用程序等搭售行为。

拒绝交易。大型互联网平台对用户在平台上分享其他竞争对手应用软件中的内容设置技术障碍，或者拒绝向竞争对手开放API接口等屏蔽行为。目前对于此类行为是否构成滥用市场支配地位行为中的拒绝交易，存在不同的声音，尤其是大型平台为了构建其平台基础投入了大量的资源，其是否有义务开放其平台的接口，还有一些争议。

（一）执法趋势

从“审慎监管”不断过渡到“强监管”

“审慎监管”的适用阶段在于平台经济发展的初期。监管方式应当严谨、慎重，但并非不监管。其适用边界为模糊不清、难以定性的行为。以谦抑执法为主，防止“假阳性”错误。“强监管”的适用阶段在于平台经济的不断发展与成熟。其监管方式偏重依法监管、常态化监管。适用边界在于损害明显的行为，严厉执法，避免“假阴性”错误。

创新与反垄断的平衡

平台经济的技术更迭较快，并且相关技术的进步较难预测。反垄断执法往往根据科技企业的创新行为与趋势作出调整。未来，针对相关技术进步情况，反垄断执法将不断完善平台企业垄断认定、规范数据的收集使用，防范企业由于相关技术的进步而在新的领域实施垄断。在垄断协议规制方面，反垄断政策将重点关注算法合谋等具有平台经济特点的垄断协议或行为。在规制滥用市场支配地位方面，市场支配地位的认定将更加灵活、更加符合数字平台反垄断的实际需要。在经营者集中方面，超级数字平台的并购行为将会受到反垄断的重点监管。

但在保证新技术新垄断行为处在监管范畴之内的前提下，反垄断执法也将尽可能减少对企业技术创新积极性的过度打击，在维护市场竞争秩序的同时，促进科技企业回归到以科技创新为核心的发展路径。

（二）执法机构趋势

反垄断国际合作与增加人员

早在2018年7月，时任国家市场监督管理总局副局长的甘霖在2018中国竞争政策论坛上表示，国家市场监管总局将进一步深化反垄断执法机构合作机制建设，加强个案执法合作；进一步加强多边、双边竞争政策与反垄断执法议题的磋商，推动全球竞争治理体系建设；进一步加强与发展中国家的沟通交流，促进“一带一路”国际合作。科技巨头往往具有业务规模大、经营范围广、同时为多个国家提供服务等特点。大范围、多时间段跟踪和研究其垄断行为，借鉴其他国家的执法经验，有助于发挥反垄断监管的最大效能。中国将继续积极参与全球反垄断合作，推动建立国际反垄断合作组织，推动平台类科技企业反垄断信息的共享，参与制定数字经济反垄断的规则标准。此外，据报道，反垄断局将大幅增加执法人员的人数。

（三）合规建议

建立并有效执行反垄断合规管理制度

建立反垄断合规管理部门，或者将反垄断合规管理纳入现有合规管理体系。明确合规工作职责和负责人，完善反垄断合规咨询、合规检查、合规汇报、合规培训、合规考核等内部机制：制定经营者内部合规管理办法，明确合规管理要求和流程，督促各部门贯彻落实，确保合规要求融入各项业务领域；组织开展合规检查，监督、审核、评估经营者及员工经营活动和业务行为的合规性，及时制止并纠正不合规的经营行为，对违规人员进行责任追究或者提出处理建议；组织或者协助业务部门、人事部门开展反垄断合规教育培训，为业务部门和员工提供反垄断合规咨询；建立反垄断合规报告和记录台账，组织或者协助业务部门、人事部门将合规责任纳入岗位职责和员工绩效考评体系，建立合规绩效指标。

定期开展反垄断合规自查

其一，风险识别。根据自身规模、所处行业特性、市场情况、反垄断法相关规定及执法环境识别面临的主要反垄断风险。其二，风险评估。依据反垄断法相关规定，分析和评估合规风险的来源、发生的可能性以及后果的严重性等，并对合规风险进行分级。其三，风险提醒。根据不同职位、级别和工作范围的员工面临的不同合规风险，对员工开展风险测评和风险提醒工作，提高风险防控的针对性和有效性，降低员工的违法风险。其四，风险处置。建立健全风险处置机制，对识别、提示和评估的各类合规风险采取恰当的控制和应对措施。

积极应对并配合反垄断调查

面对反垄断执法机构的突击检查，企业相关人员等应礼貌接待，及时通知相关管理人员或者外部律师。负责应对突击检查的管理人员应有序引导调查人员展开调查，主动安排做笔录的对象等（日常合规培训中的模拟演练至关重要）。此外，在被调查阶段，可以向反垄断执法机关承诺在其认可的期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为的后果，争取中止调查的决定。

杜爱武律师认为，经济学原理和分析方法是反垄断法的分析工具，对于反垄断违法行为的认定，依然要回到传统的法学方法中，做到万变不离其宗。同时，站在普通民众的角度，也更加期待立法的创新性和前瞻性，一方面使互联网平台经济经营者“有法可依”，另一方面能够引领平台经济的持续创新和健康发展，更好的维护国家经济秩序。

张士海律师认为，目前，中国对于“二选一”问题的法律判定有《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》可以参照。但在实践中，这些法律也有不完全适用和标准难定的问题。《反垄断法》有很多前提设定，一个重要前提就是具有市场支配地位，这对于“二选一”问题的很多主体并不适用。虽然电商平台具有自主经营权，但也不能和相关法律相抵触。“二选一”行为损害了消费者自由选择权，侵犯了消费者利益，违反了公平诚信经营的准则。

课程回顾 | 邦信阳中建中汇·法立方精品课程2021年第4期

课程回顾 | 邦信阳中建中汇·法立方精品课程2021年第3期

课程回顾 | 中台精品课程2021年第一期——遇见新晋合伙人

课程回顾 | 邦信阳中建中汇·法立方精品课程2021年第2期

课程回顾 | 邦信阳中建中汇·法立方精品课程2021年第1期