1）法定代表人一定需要对本单位的商业贿赂行为承担个人责任吗？

我们认为不是的，理由有二：（1）新《反法》强调了“负有个人责任”是前提，什么叫“负有个人责任”？即主观上有过错，客观上有行为。法定代表人如果实施了贿赂行为的决策、组织、策划、批准、授意等，同样属于“主要责任人”，构成单位犯罪的，属于刑法规定的“主管人员”。（2）2021年修订的《行政处罚法》第三十三条第二款明确规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”我们认为新《反法》中规定的商业贿赂个人责任的归责必须满足“负有个人责任”的前提条件，并非无过错责任，是过错责任。但是，公司法定代表人及其他人员需要做到什么程度才能有机会主张对相关行为没有主观过错，是一个很复杂的问题，需要结合个案判断。总体而言，需要结合违法行为实施过程、普遍程度、持续时间、利益归属、合规制度及执行情况，含反商业贿赂内部控制和调查处理的努力等进行综合判断。

2）“负有个人责任”如何界定？

我们认为可以借鉴刑事法律中从主客观相一致角度评价相关个人对单位犯罪的主观恶性和行为参与并进行归责的做法进行理解。因为单位发生商业行贿，无论法定代表人是否具有主观过错是否参与相关行为一概追究其个人责任显然不合理。只有当相关个人对商业贿赂行为主观上应知或明知且客观上决策、组织、策划、批准、授意、纵容、指挥的情况下，才能认定个人责任。企业内部的审批记录固然可以作为一个重要的认定依据，但是也应当根据企业的审批流程和习惯，各相关个人在涉嫌商业贿赂行为中的地位和作用等个案的具体情况进行分析。

追究个人行政责任必须避免随意性和执法标准地区差异过大。我们相信后续会通过案例、官方细化规定等不断明确“负有个人责任”在反不正当竞争行政处罚领域的具体认定规则，最终形成具有共识的明确的统一法律执行标准。为避免地区间执法尺度差异过大和成为跨区域逐利性执法中要挟企业人员的工具，维护法律的威严，期待更早明确相关规则。

3）加大处罚力度

新《反法》下顶格处罚金额从300万元增加到500万元。

4）折扣、佣金未如实入账，如何处理

新《反法》中仍然将折扣、佣金如实入账规定为相关经营者的义务，但是如果经营者违反这一义务并没有规定相应的法律责任。因此，在反不正当竞争语境下，如果相关经营者确实未将折扣、佣金“如实入账”，可能会引起是否存在商业贿赂行为的怀疑和监管关注，但不会受到依据竞争法的行政处罚。没有如实入账折扣、佣金行为会同时违反其他法律法规并可能招致责罚。关于这一问题，感兴趣的同行可以关注我们之前发表的《<反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）>反商业贿赂条款的观察与探讨》一文。

在激烈的市场竞争环境下，相关经营者可能采取或委托采取发布虚假或不实信息等不正当竞争手段来打击竞争对手。这种方式很多时候较为隐蔽，例如聘请第三方所谓商业公司来组织水军在618前夕借助某个热点或敏感点来冲击企业官方信息渠道（官方微博、官方微信公众号等）或者直播间等。有的时候平台方为了防止事态扩大，在没有充分核实水军言论真假的情况下可能会直接关闭直播间等或者限制相关功能，这会造成企业巨大的损失。

当下打击竞争对手利用水军等有组织地进行商誉诋毁行为可以使用《刑法》上的“非法经营罪”“损坏商业信誉、商品声誉罪”等维权工具，也已经有相关案例，但是取证难度较大，涉刑门槛高，因此打击效果不理想。另外，在反法的语境下，现行法规定的受损对象和损害行为主体之间的关系是竞争关系。在这种情况下，前述“竞争对手--水军组织方（例如一些商业公司）”的委托关系如果无法证明，而水军组织方与受损企业之间又不是竞争关系，那么使用现行反法打击此类损害商业信誉和商品声誉的行为就变得较为困难。被侵权一方或执法机关举证相关主体属于“竞争对手”太难，这可能也是现行竞争法相关执法案例、维权成功案例较少的主要原因^[1]。

新《反法》较好解决了这个问题，其将“竞争对手”修改为“其他经营者”，且增加了禁止“指使他人编造、传播……”的行为的规定。这样企业在进行维权的时候可以不受限于“竞争关系”的要求而直接打击水军组织方，同时也可以依据该规定直指背后的“指使者”。这种“双层打击”的方式回应了目前较为常见的侵害他人商业信誉、商品声誉的行为模式，值得称赞。关于自然人是否可以构成这里作为处罚对象的“经营者”，我们理解，只要收取费用或具有博取流量为牟利行为进行铺垫的目的、效果，损害他人商业信誉、商品声誉的，均可以认定。此外，处罚力度也明显加大，从现行法顶格300万元的处罚增加到顶格500万元的处罚。我们也期待在新《反法》实施后相关执法积极跟进，打击“拉踩”、发布虚假/误导信息冲击直播间、安排水军散发诋毁信息、隐瞒真实委托关系的恶意不实测评等不正当竞争行为。

制止混淆行为是为了打击“傍名牌”和“搭便车”的不正当竞争行为。然而市场行为日新月异，新的搭便车“载体”也在不断进化，例如“网名”“新媒体账号”“应用程序”“付费搜索关键词”等。新《反法》紧跟实践发展，将这些内容都纳入了混淆行为的外延予以规制，企业可以获得更多保护。值得关注的是，新《反法》还规定了“经营者不得帮助他人实施混淆行为”。这也是当下“打击帮助行为”执法理念的体现（例如《反垄断法》中有关轴幅协议的规定即是对帮助行为的打击）。实践中有的企业遇到其他经营者使用与自己类似的APP图标来进行市场混淆的情形，在新《反法》下，这种行为将被直接打击。

此外，针对混淆行为的处罚，新《反法》吸收了《商标法》《行政处罚法》相关规定的精神和经验，归责时会考虑过错情况。《行政处罚法》第三十三条规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，《商标法》第六十条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。” 这体现了过罚相当的基本行政监管理念，能够更加精准监管、公平归责。

在有奖销售的过程中会出现很多突发情况，例如遇到薅羊毛的情况可能需要变更规则甚至是暂停或下架活动、活动主体变更（比如企业分立、合并）等。但是《规范促销行为暂行规定》第十三条规定活动规则发布后“不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。”此处有关“有利于消费者”的规定可能在一些具体情形下会过于严苛，例如前述薅羊毛、活动主体变更（而不影响兑奖）的情况。这使得企业变更已发布促销规则规则的时候“举步维艰”，很难把握尺度。

新《反法》规定“有奖销售活动开始后，无正当理由变更所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息”为企业处理突发情况提供了空间——“正当理由”。当然企业的“正当理由”如何界定，具体外延是什么，以及如何与“有利于消费者的除外”进行权衡等问题需要在以后的实践中慢慢理清。对于企业而言，最核心的是理由的合理性和必要性以及对于新促销活动规则下利益受损或者可能受损的消费者的权益补偿问题等，这需要个案分析与讨论。

“约谈”是新《反法》新增的规定，其指的是一种非处分性、非惩罚性、非强制性的行政事实行为和行政指导行为，是一种行政活动，不是行政处罚。2024年反法修订征求意见稿有关约谈对象的规定包括“法定代表人或者负责人”。这一点引发了一些争议，因为实践中确实也发生过监管部门多次要求法定代表人到监管部门接受询问的情况，这给企业正常经营带来了较大影响。因为法定代表人（特别是大型企业）通常时间安排紧凑，且法定代表人一般也不接触具体的业务，要求法定代表人接受询问很可能会直接影响企业经营安排，且也很难直接获得与调查案件相关的具体信息。一概要求法定代表人接受约谈并不总是最有效率的工作方式。

新《反法》回应社会关切，在约谈条款中删除了“法定代表人”仅保留了“有关负责人”。当然，“有关负责人”也可能包括“法定代表人”，不过需要根据实际情况来判断。企业面临“约谈”要求的时候也不用过于紧张，合法合规积极应对即可。“约谈”可以成为相关行为演变为行政处罚的缓冲或替代方式，使用好这一制度，可以提高监管效率、降低监管成本、降低企业的行政处罚风险和帮助更准确理解法律监管要求，降低合规成本和处罚风险。

2022年反法修订征求意见稿曾尝试对“商业宣传”和“广告”进行区分（原条款：商业宣传主要包括通过经营场所、展览活动、网站、自媒体、电话、宣传单等方式对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等不构成广告的商业宣传活动）。但是最终因为争议较大而在2024年的征求意见稿中删除。新《反法》保留2024年反法征求意见稿的模式，没有保留外延列举方式的定义。

“商业宣传”和“广告”的区分，或者说把属于“商业宣传”的特殊形式的“广告”从“商业宣传”中区分出来，对于明确企业宣传合规边界，准确而不增加过多不确定性和负担地遵守广告法规的诸多特别要求具有重要价值，特别是对于医疗器械、药品、保健食品等特殊广告监管产品品类。然而，广告与宣传的界限本身非常模糊，虽然理论上可以使用是否具有信息“媒介”进行区分，但是实践中选择适用“虚假宣传”还是“虚假广告”实际上成为监管部门的裁量权范围，且难以有一个统一和广受认可的“宣传”与“广告”的区分标准。目前，新《反法》有关虚假宣传的规定有如下两点值得关注：

1）新增“虚假评价”的虚假行为

新《反法》对虚假宣传的规定变化主要在于新增了“虚假评价”的违法行为表现形式。根据我们的业务实践，这也是很多企业客户业务部门经常反馈“友商”经常“跃跃欲试”的推广方式。关于虚假评价的种类，企业可以参考《网络反不正当竞争暂行规定》第九条的规定，其可能包括编造用户评价，或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等，以及以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞等。

2）新增“其他经营者”为受害对象

将欺骗、误导的对象在竞争法层面从“消费者”扩展到“消费者”和“其他经营者”，这是对实践经验和过往司法、执法和研究成果的吸纳，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》(法释〔2022〕9号)第十七条对“相关公众”概念的使用，在该司法解释出台前，国家市监总局、上海市监局已经很有前瞻性地在**咖啡系列案件中使用了“相关公众”的概念。

实践中，很多企业在经销商大会上提供产品推广材料。由于经销商大会是相对封闭的且经销商与品牌方之间的经销关系也会让企业更加放松。在这种情况下，推广物料的合规风险把控往往较为宽松。实践中经销商大会上的材料被当做广告处理的案件也是有的。新《反法》将“其他经营者”纳入受害对象，则加大了对此类行为的监管：除了使用广告法还可以使用反法，特别是针对药品、医疗器械、保健食品等的非广告类宣传物料而言，新《反法》下的虚假宣传条款有较大的适用空间。对于企业而言，加大对宣传物料的合规审查变得更加重要。

新《反法》增加了“滥用自身优势地位”的规定，在征求意见稿阶段引起了广泛讨论。首先“自身优势地位”具体指的是什么并不清楚，可能导致执法尺度不一等问题，造成法律本身的不可预测性。其次，如何界定反法下的“大型企业”和“中小型企业”本身也容易引发争议。再次，该概念与《反垄断法》“滥用市场支配地位”的概念看上去有重叠，如果《反垄断法》有关“滥用市场支配地位”的规定能够处理相关行为，则没有必要在反法下进一步进行规定，否则容易造成两部法律之间的适用冲突。

我们一直持有的观点之一是如果该规定必须要予以保留，则应当将执法权限收紧到省级以上监管部门并明确认定细则以确保执法的稳定性和可预测性。这种观点最终也体现在新《反法》中，即新《反法》下第三十一条的规定“经营者违反本法第十五条规定滥用自身优势地位的，由省级以上人民政府监督检查部门责令限期改正，逾期不改正的……”

我们理解新《反法》生效后，这一条的规定可能会导致省级以上监管部门接到大量投诉举报的情形，毕竟实践中存在大量的格式条款都可能会被中小企业认为是明显不合理的，或者一开始是接受的但是当双方发生矛盾的时候以对应投诉举报为谈判筹码而进行投诉举报。届时如何在“合同自由”和法律禁止性规定的“明显不合理”之间划清界限可能将成为大型企业与监管部门争议的核心焦点之一。“明显不合理”与“显失公平”是什么关系？经原法院认定的“显失公平”都可以再处罚一遍、不构成“显失公平”的都不属于“明显不合理”？如果公权力强行介入对民事主体之间意思自治的行政干预，“明显不合理”的认定标准是否应当高于“显失公平”（《民法典》第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。）？

另外实践中区分“滥用自身优势地位”和“滥用市场支配地位”是有必要的，毕竟文字看起来类似但性质不同而罚则差异又很大。我们理解反法主要针对的是竞争过度的情况，而反垄断法主要针对的是竞争消极的情况。基于此，我们此处尝试来区分一下“滥用自身优势地位”和“滥用市场支配地位”之间的不同（仅供探讨）：（1）就主体地位差别而言滥用自身优势地位的“优势地位”是基于具体交易中交易双方自身体量的谈判地位微观比较来决定的，一般不涉及市场份额讨论，而滥用市场支配地位中的“支配地位”是基于其中一方在整体市场（相关市场）中的宏观市场地位来决定的，主要是以市场份额来划分；（2）主观上滥用自身优势地位目的在于拖欠中小企业的货物、工程、服务等账款，而滥用市场支配地位的目的在于控制市场获取垄断利益；（3）客观行为上滥用自身优势地位主要是设置不合理的付款期限、方式、条件、违约责任等交易条件，基本上以付款为核心，而滥用市场支配地则是限制交易对象、限制交易区域、歧视待遇、拒绝交易等全方位的竞争限制；（4）危害后果上，滥用自身优势地位的危害后果是拖欠账款从而损害交易对手方权益，而滥用市场支配地位的危害后果是排除或限制竞争损害市场竞争。

从这个比较来看，“滥用自身优势地位”和“滥用市场支配地位”之间的差异还是比较明显的，有关反法与反垄断法适用冲突的问题可能并没有一些观点中理解的那样突出，特别是执法权限缩限在省级以上监管部门，且将“经责令改正，逾期未改正”作为处罚前置条件的情况下。

同时，我们认为在国家层面配套的细则出台之前，这一条款在实践中恐怕难以执行，因为：

1）“大型企业”“中小型企业”缺乏明确定义^[2]，且是相对的概念，任何交易中，双方都很难是绝对平等的。如果进行个案认定，可能会使问题变得更加复杂。

2）“滥用优势地位”“明显不合理”在缺乏细则的情况下认定的主观性太强。自身优势地位被滥用到何种程度，“付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件”要不合理到何种程度，才需要公权力介入进行行政规制是一个审慎且至关重要的问题。这样的约定法院在个案中也可能可以使用“显失公平”进行调整，只不过会非常审慎。

为增强行为法律后果的可预期性和法律指引作用，避免各个省级市监局做出尺度差异较大的认定规则和引起更多争议，国家立法机关或执法机关尽快出台细则非常迫切。

我们设想一下，如果分布在全国各地的“大型企业”的供应商多数向其当地的省级市监局举报投诉其“大型企业”合作伙伴并要求查处，是何种局面？ “需要国家（公权力）干预”的具体细则研究制定会是接下来新《反法》实施的重要工作之一，我们期待并相信相关立法和执法机关能够出台即可以解决这一个条款针对的问题又能避免行政权力过度干预市场运行规律和引起执法泛化问题的细则。

互联网专条首先通过修改的方式对将“技术手段”拓展为“数据和算法、技术、平台规则等”。该条款不仅明确了此前“技术手段”的外延，同时新增了“平台规则”的规定。这与目前国家对数据产业“技术+管理”的监管思路是相一致，而新增的两个规定“违法数据抓取条款”和“滥用平台规则条款”恰恰针对的就是“技术+管理”的监管思路的拓展，值得关注：

1）违法数据抓取条款

违法数据抓取的司法判例已不少，无论是民事司法判例还是刑事司法判例。例如在（2019）川01民初5468号案件中（二审维持原判），**跳动相关公司未经许可，通过网络爬虫技术抓取腾讯相关公司运营的微信公众平台信息内容，最终被认定为不正当竞争行为，判赔300万元。而刑事案例而言，其涉及的罪名可能包括非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪、侵入计算机信息系统程序罪，甚至传播淫秽物品罪（例如（2020）鲁0281刑初62号中当事人利用爬虫技术在网上建立可供他人下载淫秽视频的“BT种子”和“磁力链接”的网站）。违法数据抓取条款提供了企业通过行政手段更快速地保护自身合法权益的路径，相对于诉讼而言，其维权成本会更低。

2）滥用平台规则条款

整治“内卷式竞争”是此次新《反法》的修法目的之一。实践中有的经营者为了打击其他经营者，会自行或者聘用第三方公司恶意购买产品然后大量退货并进行差评等行为。然而，这些行为都是在平台规则允许的范围内操作且被侵权一方举证相关行为系由竞争者实施或委托实施非常困难，导致企业维权困难。另外，一些平台方会要求平台内经营者确保“全网低价”等，例如直播间平台为了确保自己直播间的价格最低，会对品牌方进行压价，甚至低于成本价压价，扰乱正常市场经营秩序。类似的行为此前引起过激烈的讨论，例如是否涉及违反《反垄断法》《电子商务法》等。

新《反法》对上述两个问题予以回应，因此直接规定了“经营者不得滥用平台规则，直接或者指使他人对其他经营者实施虚假交易、虚假评价或者恶意退货等行为，损害其他经营者的合法权益”和“平台经营者不得强制或者变相强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品”。企业如果遇到前述类似情况，新《反法》将能够提供直接的维权路径。当然，反过来我们也在执业中遇到过有的企业为了管控终端售价，聘请第三方调研公司对平台內卖家进行价格管控，一旦发现违反价格政策的情况，则会利用平台规则实施上述提及的退货、差评、违规投诉等行为来逼迫卖家修改价格。这不仅涉及RPM的转售价格维持问题，也同样是新《反法》下的违法行为。这一点同样值得企业关注，需要合法合规开展经销体系管理，切勿触碰红线。

关于在平台经营领域存在的“赢家通吃”问题，前期各种烧钱占领渠道，竞争对手倒下后通过交易撮合佣金、平台服务费等收取高额高比例费用，商家依赖流量几近于依赖鸦片（严重者几乎无钱可赚，面临生存危机）。例如，有商家反映与某短视频/直播平台合作，只有平台能赚钱，再如一些打车平台成为“赢家”后收取的高额佣金（高峰期和非高峰期约为15%-30%），这对就业、稳定、社会公平、实业发展到底是利大于弊还是弊大于利？ 当然，这可能是竞争法之外的话题，感兴趣的同行可以关注和交流，希望引起重视。

当下中国企业越来越多的走出去，而且中国是一个开放的经济体，中国与世界的经贸关系只会越来越紧密。我们理解上述“长臂管辖”的规定是顺应时代变迁的有益尝试，这也非中国首创或中国独有。当前除了新《反法》，《个人信息保护法》第三条《反垄断法》第二条等也有相关规定。我们期待本条未来的具体适用能够更加全面维护好市场竞争秩序。

附：《反不正当竞争法》修订前后对比及修订后罚则一览表

来源：邦信阳律师事务所

编辑：鱼仔

责任编辑：高兴、陈默

声明：本文仅代表作者本人观点，不得视为邦信阳律师事务所及律师出具的正式法律意见或建议。转载请注明来自“邦信阳律师事务所”公众号。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与我们联系，电话：+8621   23169090，邮箱：shanghai@boss-young.com

点击“阅读原文”，登录邦信阳律师事务所官网了解更多资讯。