何为商业贿赂？

字面意思：

贿、赂两字均指财物，组合一起意为“私赠财物而行请托”，买通别人。

定义1:

在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。

定义2：

在商事活动中为谋取商业利益而为的贿赂行为，在本质上是一种利用不正当利益引诱交易或获取其他竞争优势的不正当竞争行为。

目前，商业贿赂尚无统一的定义，实务界呼吁形成统一、权威的商业贿赂定义。包括行贿、受贿和介绍贿赂等行为。

我国反商业贿赂规范管理体系——了解法律的“高压线”

以上三位一体的反商业贿赂规范体系各有侧重：

党纪、政策规范对于贿赂形式的限定更宽泛，一些未被刑事法律明确纳入规范范围的非财产性利益的贿赂，如性贿赂，属于违反党纪、政策规范；而刑事法律规范对于贿赂行为的处罚则更为严厉。

反商业贿赂的法律规定

《中华人民共和国刑法》

《中华人民共和国反不正当竞争法》

《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

《中华人民共和国招标投标法》

《中华人民共和国政府采购法》

《中华人民共和国药品管理法》

《中华人民共和国公务员法》

《最高人民法院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》

基本法律《反不正当竞争法》

商业贿赂的构成要件

主体：

商业贿赂的行贿人：单位、单位的雇员、作为转付通道的第三人

商业贿赂的受贿人：包括交易对方的公司、公司管理层和员工、亲属等关系人、代收好处的第三人

主观：

目的可以是出于（a）争取交易机会；（b）维持客户关系；或（c）排挤他人竞争

在故意的认定上不以行为人承认为必要。推定：有交易行为发生，存在不正当利益的收付。

客体：

复杂性，主要包括竞争秩序、其他市场主体及患者的合法权益、政府公信力等

客观：

（a）金钱和实物；（b）可以用金钱计算数额的“财产性利益”。

折扣/回扣

回扣：

是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

回扣的特征：

（1）秘密性：帐外暗中给予和收受，“帐外暗中”为法定要件

（2）价内款：回扣是一定比例的商品价款的返还

（3）单向性：回扣是卖方退还给买方单位或者个人的

折扣：

是指商品中的购销让利，是指经营者在销售商品或服务的过程中，以明示入账的方式给与对方一定的价格返利，包括支付价款时按照一定比例予以扣除，或者在支付价款后，按照一定比例予以退还两种形式。

折扣是一种商品价款的返还；折扣必须事先约定；收取或给予折扣均需如实入账。

附赠/礼品/纪念品

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第八条 经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

违反前款规定的，视为商业贿赂行为。

现行法律的豁免条件： 小额 符合商业惯例 广告礼品

风险控制注意三个原则:

一是公开给付,而不是暗中给予

二是如实入帐,而不是假借名义

三是合情合理, 不足以引诱交易

介绍费/佣金

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第二条 …… 本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第七条 经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营 者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。

本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。

本条可以分为两部分理解：

第一，佣金必须是实际发生的，确为达成合同提供了必要信息或促成了交易的达成，且必须以明示方式给予并如实入帐。即首先不得假借佣金名义给付财物，排除有影响力的第三人名为佣金实为收取商业贿赂的行为。

第 二，中间人需要有合法的经营资格。不具备中介服务资格或经营范围中没有中介服务资质的个人或其他经济组织不得收取佣金。尽管在执法实践中，上海工商（市 监）部门对真实发生居间介绍服务的劳动报酬予以认可，并不将不具有中介服务资格或范围作为认定商业贿赂的充分条件。但仍有很多地方工商局严格依据规章的规 定来认定

捐赠

应当符合反法、《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》 等的规定，如符合公益目的、如实入账、由受捐法人财务部门统一管理等。

捐赠不得附加不合理条件，如变与药品、器械的销售挂钩

向消费者的附赠不认定为商业贿赂

非实物商业贿赂

培训、旅游

赞助费

其它可能被认定商业贿赂的行为

最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知：

a)以明显高于或低于市场价的价格进行交易；

b)收受干股；

c)以合作投资或合办公司的名义收取“利润”；

d)以委托投资证券、期货等方式收取“利润”；

e)以赌博方式行贿；

f)“挂名”领取薪水。

学术会议与变相旅游

学术会议应当符合以下几点

（1）确实召开了相关学术会议

（2）经费应当支付给医疗机构法人

（3）要明示入账

（4）不得假借学术会议之名变相旅游

商业贿赂的民事责任

民 事责任——《反不正当竞争法》 第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利 润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

合同无效的责任——根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，通过商业贿赂手段获取合同直接违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，属无效合同。

商业贿赂的行政责任

《反不正当竞争法》 第二十二条

经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

商业贿赂行为的刑事责任

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法 律若干问题的意见》（2008）第一条的规定，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：

（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）

（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；

（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）

（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）

（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）

（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）

（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）

（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）

（9）利用影响力受贿罪(刑法第三百八十八条之一)

（10）斡旋受贿罪 （刑法第三百八十八条）　

（11）对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪 (刑法第一百六十四条第二款)

追诉标准

责任主体认定

单位犯罪VS个人行为

单位意志的整体性

利益归属的团体性

单位的分支机构或者内设机构、部门也可构成单位犯罪

单位直接负责的主管人员的认定

是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员；一般是单位的主要负责人或者分管领导，有时也包括中层管理人员。

单位法定代表人、高层管理人员是否作为单位直接负责的主管人员追究刑事责任，要结合主客观两方面加以认定。

单位其他直接责任人员的认定

是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，即可以是单位的中层管理人员，也可以是单位的一般员工。

对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

执法框架

工商机关近年来商业贿赂查处概况

案件查处数量、罚没情况

重点环节：

（1）药品和医疗设备购销环节

（2）定点医疗和体检业务环节

（3）药品评审审批、认证发证、检验检测环节

（4）其他医药生产经营活动及其监督管理环节

工商机关近年来商业贿赂查处概况

总体要求：

实事求是，把握政策和讲求策略，根据违法事实、情节轻重、影响大小和认识态度等，宽严相济，予以区别对待。

查办案件：

突出查办大要案件，严格区分罪与非罪，注重行政执法与刑事司法的两法衔接。

反腐败合规执行团队

可以根据企业现有的合规团队及反腐败执行团队架构建立，主要负责：

与外部顾问配合，结合企业业务特点建立反腐败制度负责反腐败制度的员工培训与制度执行；

负责对内部举报和外部举报的分析和初查，提出进一步的处理意见；

向企业董事会提交本企业反腐败年度报告，对企业反腐败风险进行分析并提出；

建议；发现重大反腐败风险时向董事会提交临时报告。

建章立制

企业所需的反腐败控制制度主要包括：

（1） 员工行为准则

（2）供应商管理制度（包括合同反贿赂条款的设计）

（3）费用报销制度

（4）礼品政策

（5） 内部培训制度（入职培训，例行现场集中培训，有针对性的高管培训，网上问答）

（6） 内部调查与刑事举报制度（包括内部调查的启动条件）

（7） 调查应对制度

（8）对重点岗位和部门的年度反腐败审计

核查现有商业模式、费用支付制度和礼品政策

从控制刑事风险角度考虑，向国有单位和个人提供礼品和费用，需要重点核查。

对争议问题进行前瞻性研究和准备处理预案，跟踪监管动态

调查应对注意事项

前台接待人员应:

（1）请执法人员（一般情况下至少有两名执法人员）进门，并谨慎、礼貌地要求他们在接待区就座。

（2）要求执法人员出示其工作证件和调查授权文件 ，条件允许时，进行复印或记录姓名、所属部门、职位。

（3）根据公司制度，及时通知相关接待负责领导。

（4）不得回答执法人员提出的任何实质性问题。

（5）始终保持礼貌。

员工应:

（1）通知管理层

（2）提供口头信息和回答问题

a. 被询问时，可以向调查人员提供与自己岗位直接相关的且本人确信的口头信息，调查人员询问的其他信息可以向调查人员说明其他部门的相关人员是否存在出差等无 法立即提供信息的情况，待向其他部门了解和进行信息整理后再向他们提供，但这需要时间。一般而言，员工应当尽力避免在未取得公司授权的情况下回答询问，但 应注意方式和理由，不宜直接拒绝。

b. 回答执法人员提出的问题，但务必使自己的回答简短、切题和准确。

c. 不得提供与自己岗位职责没有直接关系的、不必要的、额外的、或自己不确定的信息。

d. 如果不确定执法人员在问什么内容、或不知道问题的答案，应如实告诉执法人员。不得假设或猜测执法人员的提问。

e. 如果雇员所担任的职务不可能回答某些问题，其应将该情况告诉执法人员。

f. 如果回答较长、较复杂或具有误导性的问题时，应仅以简洁语言陈述自己确信的内容；如果执法人员坚持询问此类问题，应询问执法人员是否可以书面形式提出问题，并征求执法人员的同意，以对该问题稍后提供答案。对无关的问题，可以要求其提供询问的法律依据。

（3）文件、电子文档、电脑：

a. 提供的文件和资料应与现场调查事项和调查人员法定职权有关。

b. 如果不确定文件是否与现场调查事项和调查人员法定职权有关，员工应尽力延迟提供该文件。

c. 制作执法人员复制、查封、扣押的所有文件和资料的清单并备份上述文件和资料。

d. 如果电子邮件被复制或打印，制作一份所有被复制或打印的电子邮件的清单。

管理层应：

（1）在接到前台人员或员工关于执法人员到达公司的消息后，应即时给予回应，作出应对安排。

（2）在合适的员工范围内通知调查人员的到访和调查的信息，保证正常运营秩序和对调查提供配合。

（3）谨慎回答执法人员提出的问题，并安排人员对提问和回答做记录。

（4）要求调查人员只扣押文件的复印本和把原件留在公司。并向调查人员确认经核对复印本与 原件无误。如果执法人员坚持带走原件，应出具符合法律规定的采取行政强制措施的文书（如扣押通知书等）。

（5）应尽量避免调查人员直接进入公司电子管理系统、财务管理系统查阅信息；在调查人员不出具盖章的查扣文书时，避免让调查人员带走电脑主机或硬盘。

（6）向调查人员要求把含有隐私或机密的文件盖章为“机密”后再提供。要求调查人员对所有复印和扣押的文件保密。

（7）制作执法人员检查、复制或查封、扣押的所有文件和资料的清单并复印上述文件和资料。

（8）如被面谈员工对调查人员做的面谈笔录或记录内容不同意时，应适当地提出抗辩的理由。

（9）在调查人员做的面谈笔录或记录上，应先把错误或有可能是错误的回答更正后方可签字。

（10）突袭调查后的跟进——对调查事件提交一份报告，内容包括：

a. 调查人员到访日期时间及调查人员名单；

b. 调查授权书的调查范围；

c. 公司对调查所采取的措施；

d. 调查过程中所提出的问题和回答;

e. 被检查的公司区域、被面谈的员工、 被检查/扣押/复印的文件和物品和当时参与调查的高级经理、工厂厂长、现场经理或任何被上述人员授权的称职的员工的名单;

f. 对可能面对的风险作评估；