本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所国际业务部戴天骁律师。
生命健康这个永不退热的命题,“互联网+”的天然优势,再加上“大众创业、万众创新”的政策利好,移动医疗已经成为医院、医师、患者、医药产品生产经营者、应用开发商、创业者、投资者、媒体和监管者的关注热点,当然,也引起法律工作者的关注和研究,本文就和大家从法律层面聊一聊移动医疗。
根据维基百科上所显示的资料,帝国理工学院Istepanian Robert教授在2005年第一次提出了mhealth的概念,即“emerging mobile communications and network technologies for healthcare”。2010年美国移动医疗峰会上对mhealth给的定义是“通过移动设备提供的医疗服务”。国内法律尚未对“移动医疗”给出定义,但正如“互联网金融本质仍属于金融”,移动医疗的本质是医疗,其法律概念、所属监管部门及监管思路仍然以医疗为核心。按照《医疗机构管理条例》,医疗机构是指从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等机构。由此看来,“医疗”应指疾病诊断、治疗活动,也在一些法律法规中表述为诊疗。
那么,移动医疗就是移动的“医疗”吗?严格从法律角度看,不是。根据规定,医疗活动(即诊断、治疗活动)只能由医疗机构开展,非医疗机构从事医疗活动就是违法,要受到处罚的。比如说,“远程医疗”[1] 就是一种正式的诊疗活动,只能由医疗机构开展,但从狭义理解,业界似乎并没有把远程医疗归类到移动医疗,因为那是只有医疗机构才能玩的,非医疗机构不玩(也不能玩)远程医疗,所以,远程医疗不是我们讨论的移动医疗。那么移动医疗玩些什么呢?继续往下看。不过必须牢记,我们接下来讨论的移动医疗不包括法律意义上的诊断和治疗活动,如果涉及那么就只能由医疗机构从事。
国内较主流的移动医疗模式包括可穿戴设备、医疗保健信息平台和医药电商。
可穿戴设备目前没有法律定义,按照百度百科的介绍是指直接穿在身上,或是整合到用户的衣服或配件的一种便携式设备。目前市面上的主流可穿戴健康设备专注于人体健康数据的收集和分析(类似手环等),如心率、体温、睡眠质量、卡路里摄入,有的包括血压、血糖、等涉及医疗诊断的专业信息。可穿戴设备可通过软件支持以及数据交互、云端交互来实现强大的功能。以可穿戴设备为健康数据采集源,产生相应健康数据,再通过设备将数据导入云端进行分析、监测和解读。例如,Apple Watch所包含的健康配件功能,如体重管理、身体健康、放松或压力管理等就属于可穿戴设备功能。
根据平台针对的用户主体以及侧重点的不同,信息交流平台可大致分为以下四类(有些综合性的移动医疗服务平台会汇集两类或以上功能,也会增添一些其他辅助功能,例如对医生网上轻问诊行为的公开评价体系):
1)医患交流平台
医患交流平台是医生与患者之间进行信息交流、沟通和咨询的平台,在网络平台的媒介作用下,患者可以向平台医师进行健康咨询、医疗保健咨询等。医患交流平台通过移动医疗技术,帮助患者实现自身的健康管理。比较典型和成熟的如春雨医生、好大夫、快速问医生、名医在线等。
2)患患交流平台
患患平台以患者为核心用户,主旨是通过同类患者群体对病患的治疗经验、心得体会的分享和交流,搜集有价值的数据信息,并再整合信息满足用户的查询需求。较为典型的如安好社区、患友网、看处方(已下线并由原团队开发的医患平台杏仁医生上线替代)等。
3)医医交流平台
医医交流平台主要侧重于服务医师、医疗机构、医药从业者等专业人士之间的,医学教育、研究和交流,为专业人士提供分享和讨论病例、医学文献和资料、专业知识、药品数据、最新科研等交流平台。较为典型的如丁香园、医生圈、医脉通、365医学网等。
4)网上挂号平台
卫生部在2009年颁布了《卫生部关于在公立医院施行预约诊疗服务工作的意见》,要求2009年11月开始,公立医院中的所有三级医院都要开展预约诊疗服务,二级医院也要逐步开展这项工作。网上挂号随之兴起。一些移动医疗平台与医院合作,获得利用医院预约挂号资源的许可,并通过网络平台为患者提供网上挂号服务,患者线下到指定医院就诊,例如,百度医生、挂号网等。
根据《互联网药品交易服务审批暂行规定》,互联网药品交易服务,是指通过互联网提供药品交易服务的电子商务活动,分为三类:
第一类:为药品生产企业、药品经营企业和医疗机构之间的互联网交易提供服务的企业;
第二类:药品生产企业、药品批发企业通过自身网站与本企业成员之外的其他企业进行的互联网药品交易;
第三类:向个人消费者提供的互联网药品交易服务。
需要注意几点:
1)暂行规定将“药品”作了扩大解释,不仅包括药品,还包括医疗器械、直接接触药品的包装材料和容器。
2)第一类是媒介服务,按照规定平台本身不得参与药品的生产、经营,也不得与行政机关、医疗机构和药品生产经营企业存在隶属关系、产权关系和其他经济利益关系。
3)第二类是直销和批发服务,只能交易本企业生产或者本企业经营的药品,不得利用自身网站提供其他互联网药品交易服务。
4)第三类只能是依法设立的药品连锁零售企业[2] ,且只能在网上销售本企业经营的非处方药,不得向其他企业或者医疗机构销售药品。
目前,中国还没有针对可穿戴设备的系统性的监管规定。不过,可穿戴设备有可能和医疗器械沾边,一旦属于医疗器械就有人管了。虽然法律对医疗器械下了定义[3] (关于医疗器械的法律定义挺复杂,大家看脚注吧),不过要辨析哪些可穿戴设备属于医疗器械哪些不属于,可不是容易事儿,随着各种智能设备测量技术的发展,可穿戴设备和医疗器械的界限越来越模糊,美国FDA还在为此纠结呢。
虽然没有系统性规定,但中国国家食品药品监督管理局还是发布了多个专项通知,对具体产品是否属于医疗器械进行了列举式认定,如《关于冷热双控消融针等166个产品医疗器械分类界定的通知》明确实时监测和计算使用者运动能量消耗并提供建议体重、消耗、运动强度等信息的运动能量检测仪便不属于医疗器械。业界有人分析,一般而言,仅与运动相关的指标测量不属于医疗器械,而不具有数据采集功能,为存储和整理数据目的使用的健康管理软件,即使涉及血糖血压等医疗指标,也不作为医疗器械管理。需要注意的是,可穿戴设备不能有疾病诊断、治疗的功能或目的,否则就属于医疗器械了。
一旦被纳入医疗器械的范畴,就“有法可依、执法必严”了。根据《医疗器械监督管理条例》的规定,在研制、生产、经营等环节都将受到严格监管:研制医疗器械产品需要备案或注册了、生产医疗器械需要备案或许可了、经营医疗器械需要经营许可证了、发布医疗器械广告需要事先获批了。
各类医疗保健信息平台的平台设置有所不同,有的以网上提问一一咨询解答方式,有的则采用社区电子公告(BBS)方式进行平台设置,也有的是在网站或应用上展示各类医疗保健信息。根据卫生部《互联网医疗保健信息服务管理办法》,开展医疗保健信息服务应取得《互联网医疗保健信息服务审核同意书》,不得从事网上诊断和治疗活动(法律对“医疗”还是界定的很清楚的),非医疗机构不得在互联网上储存和处理电子病历和健康档案信息,不得发布未经审批的医疗广告,而且信息平台应当对发布的全部信息包括所连接的信息负全部责任。
此外,根据《互联网医疗保健信息服务管理办法》和《互联网信息服务管理办法》,对经营性互联网医疗保健信息服务实行许可制度,对非经营性互联网医疗保健信息服务实行备案制度。对于拟开展电子公告服务的平台,《互联网信息服务管理办法》曾规定在申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时,需提出电子公告的专项申请或者专项备案,但国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定(国发〔2010〕21号)中已取消将互联网电子公告服务专项审批(备案)。2014年9月23日,《工业和信息化部关于废止和修改部分规章的决定》也废止了此前关于互联网电子公告审批及备案的针对性规定《互联网电子公告服务管理规定》。
在2014年1月6日之前,没有法规对电子商务作出明确定义,实践中,电子商务基本都被归入《电信业务分类目录》(2003年版)定义的第二类增值电信业务(B2)项下的“信息服务业务”中的互联网信息服务,也有少数案例是被归入第一类(B1)[] ,这可能因为有些地方监管部门当时就认为电子商务属于“在线数据处理与交易处理业务”,而根据2003年版的《电信业务分类目录》“在线数据处理与交易处理业务”属于第一类增值电信业务(《电信业务分类目录》曾有一个2013年征求意见稿,将“在线数据处理与交易处理业务”归入第二类增值电信业务,但并没有正式实施)。2014年1月6日,工业和信息化部与上海市人民政府联合颁布的《关于中国(上海)自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》首次明确将经营类电子商务归入“在线数据处理与交易处理业务”,但该意见的针对范围限于上海自贸区内。2015年6月19日,《工业和信息化部关于放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)外资股比限制的通告》,在全国范围内再一次明确了经营类电子商务归入“在线数据处理与交易处理业务”。合理推断,《电信业务分类目录》可能会作出修改,将“在线数据处理与交易处理业务”和“信息服务业务”进行同类管理,以免实践中各地通讯管理部门的监管差异和补救先后颁证标准不一的问题。
除上述针对电商平台的监管外,针对药品、医疗器械的电商平台也有特殊行业监管。根据《互联网药品交易服务审批暂行规定》、《国家食品药品监督管理局关于贯彻执行《互联网药品交易服务审批暂行规定》有关问题的通知》、《关于加强互联网药品信息服务和互联网药品交易服务监督管理工作的通知》等规定,从事互联网药品交易服务平台需取得《互联网药品交易服务资格证书》、《药品经营许可证》、《互联网药品信息服务资格证书》、《 药品经营质量管理规范认证证书》、《医疗器械经营许可证》等。如果是进口药品、医疗器械,还需要遵循《药品管理法》、《药品进口管理办法》、《医疗器械监督管理条例》、《关于加强药品医疗器械进口和使用管理的通知》、《药品广告审查办法》等规定中有关进口药品、医疗器械的特别规定。
按照现有规定,通过药品交易网站只能销售非处方药,一律不得在网站交易相关页面展示和销售处方药。国家食品药品监督管理总局曾在2014年5月份发布《互联网食品药品经营监督管理办法(征求意见稿)》公开征求意见。该征求意见稿中规定互联网药品经营者应当按照药品分类管理规定的要求,凭处方销售处方药,处方的标准、格式、有效期等,应当符合处方管理的有关规定。这一度给互联网销售处方药带来了希望。不过,这个征求意见稿距征求意见截止日期(2014年6月27日)已过去一年多,至今还没有正式实施。此外,国家食品药品监管总局在2015年8月18日又公布了关于征求《网络食品经营监督管理办法﹙征求意见稿﹚》意见的通知,没有包含药品经营监管内容。这是否反映出此前关于互联网药品经营监管的征求意见中存在较大分歧或者推行难度存在较大障碍?有待关注。
目前中国法律框架下,有关个人信息保护的规定散见于最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》、《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》、《侵害消费者权益行为处罚办法》等规定,而不同的规定对个人信息的定义及范围各有其侧重点,并不统一。总体而言,除了姓名、身份证件号码、手机号码、账号、密码、行踪、财产状况等个人信息应予以保护外,移动医疗可能涉及的基因信息、病历资料、健康检查资料、指纹等信息均属于个人隐私信息。
作为移动医疗服务平台,收集、使用用户个人信息应在必要范围内,要明示收集使用信息的目的、方式和范围,而且要经得用户同意,不得泄露、出售或者非法向他人提供所收集的用户个人信息。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。需特别注意,《互联网医疗保健信息服务管理办法》明确规定,非医疗机构不得在互联网上储存和处理电子病历和健康档案信息。作为网络用户,尤其在上传个人信息资料时也应当对自我提供的信息尽到必要的保护义务,移动医疗平台也需要设置相关的提醒警示功能,以此减少用户个人信息泄露的情形和降低发生信息泄露时的平台责任。
2015年修订并于2015年9月1日正式实施的《广告法》,相较于1994年广告法,特别增强了对药品、医疗器械广告发布的监管要求,主要体现在以下几个方面:
1)发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告需事前审查,未经审查,不得发布。
2)从广告范围的限制看,麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告,除上述以外的处方药,只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。
3)从广告内容的限制看,医疗、药品、医疗器械、保健食品广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证,不得说明治愈率或者有效率,不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较,不得利用广告代言人作推荐、证明。处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”,非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。
4)从广告形式上看,广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。
5)如广告主违反上述规定,工商行政管理部门可责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,情节严重的,还可吊销营业执照、处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
除了新广告法,与移动医疗所涉广告相关的专项规定也需要特别关注,主要包括《药品管理法实施条例》(涉及药品广告内容)、《医疗器械广告审查办法》等。
药品和医疗器械产品涉及人体健康和生命安全,因其特殊性,我国对医疗产品有更为严格的监管。根据《产品质量法》的规定,产品责任包括:
1)产品瑕疵,即不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的、不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的、不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。由销售者负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的,销售者应当赔偿损失。
2)产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,销售者和生产者对外将承担连带责任,即受害人既可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。
上述产品责任主要会发生在医疗电子商务的销售过程中,但药品、医疗器械广告是大多移动医疗模式的主要收入来源之一,所以在移动医疗服务平台成为广告发布者时需特别注意:发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任,但如果广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告发布者先行赔偿;此外,关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告发布者应当与广告主承担连带责任。
注释:
[1] 《国家卫生和计划生育委员会关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》规定,远程医疗是指一方医疗机构邀请其他医疗机构,运用通讯、计算机及网络技术,为本医疗机构诊疗患者提供技术支持的医疗活动。
[2] 根据《国家食品药品监督管理总局关于加强互联网药品销售管理的通知》,零售单体药店不得开展网上售药业务。
[3] 《医疗器械监督管理条例》第76条将医疗器械定义为:直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品,包括所需要的计算机软件;其效用主要通过物理等方式获得,不是通过药理学、免疫学或者代谢的方式获得,或者虽然有这些方式参与但是只起辅助作用;其目的是:(一)疾病的诊断、预防、监护、治疗或者缓解;(二)损伤的诊断、监护、治疗、缓解或者功能补偿;(三)生理结构或者生理过程的检验、替代、调节或者支持;(四)生命的支持或者维持;(五)妊娠控制;(六)通过对来自人体的样本进行检查,为医疗或者诊断目的提供信息。
[4] 苏宁易购同时持有苏B1-20130131 苏B2-201303762003。
注:本文观点仅代表作者个人观点,不代表律师事务所立场。