本期作者：陈鸣飞  合伙人律师

上海邦信阳中建中汇律师事务所  房地产建设工程部

《建设工程施工合同（示范文本）》“通用条款”部分第17条约定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”这是“概括+例举”定义方式，新冠肺炎疫情既符合“不可预见、不可避免且不能克服”的概括定义，也符合例举事由中的“瘟疫”的范畴，因此，新冠肺炎疫情应属于不可抗力。

虽然《建设工程施工合同（示范文本）》允许合同双方在“专用条款”中对“通用条款”的约定进行修改和补充，从理论上来说不可抗力条款存在被修改的可能，但从实践操作来看，对于“不可抗力”定义进行修改的合同还是极少，因此可以排除在讨论之外。

虽然新冠肺炎疫情属于不可抗力，但并不是说所有建设工程项目都可以援引不可抗力条款主张解除、变更或责任免除，还需要看不可抗力对工程的影响程度。比如说，受疫情影响较小的城市，建设工程可能并不需要延期，或者虽然延期但可以从后续工期中赶回，这种情况下疫情虽然于不可抗力，但却不能导致合同解除、变更或责任免除。

目前，大多数地方政府决定推迟企业复工时间到正月十七。正如前文提到，考虑到农民工回乡过节的传统，哪怕是在正常年份，正月十五前复工的建设工程项目也为数不多，因此推迟一天复工对建设工程的影响也微乎其微。这是否意味着，我们应该以正月十六作为复工的常态，政府在此基础上每推迟一天，合同工期就应该往后顺延一天呢？

这确实是一个思路，但是也并不是所有工程的复工日期都是在正月十六，还有一个更精确的确定标准——施工进度计划。在考虑疫情对于工期是否存在影响时，可以将施工进度计划作为参照标准，施工进度计划表中记载的施工日应作为正常施工日，如果政府颁布的推迟复工时间导致正常施工日无法施工，工期应相应顺延。

在政府宣布复工后，如果施工企业仍然受到疫情影响，比如农民工返城数量不足、工程材料的运力未恢复导致无法复工或开工不足的，工期是否顺延？这种情况下需要结合个案进行判断。施工方应根据《建设工程施工合同（示范文本）》“通用条款”部分第17条约定，及时通知发包方和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。收到通知后，虽然发包人可能并不同意顺延工期，但是根据《施工合同司法解释（二）》的规定，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

《建设工程施工合同（示范文本）》“通用条款”部分第17条约定：“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。”上海市人社局解读上海市政府的延迟复工通知时认为：“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日，对于休息的职工，企业应该按劳动合同约定的标准支付工资。”合同的约定结合政府规定，得出应由发包人承担停工期间工人工资的结论。

如果是在平常时间，工人都在岗的情况下发生不可抗力，由发包人承担停工期间的工资本无可厚非。但此次疫情暴发于春节假期，工人们基本都在家中休息。如果没有疫情，农民工在春节休息期间，是基本享受不到工资待遇或只能享受到最低工资待遇的。那么现在需要按照政府规定，由发包人另行承担延迟复工期间的工资，是否对发包人过于苛责？

笔者认为，对于这个问题也可以参照工期顺延的处理方法，即施工进度计划表中记载的施工日是否被延迟，如果延迟的，延迟期间必须支付的工人工资由发包方承担。

因疫情导致工程停工，施工机械、脚手架、模板等施工设备放在工地上不能使用，会造成租赁费用的损失，对此，《建设工程施工合同（示范文本）》仅仅约定“由发包人和承包人合理分担”，但并未约定具体的分担规则。

建设工程实践中，施工机械、脚手架、模板等施工设备，绝大多数情况下是由施工方租赁的，相关费用已经包括在工程款中。如果施工合同采用综合单价或包干总价方式计价的，需要考察合同双方在《建设工程施工合同（示范文本）》“专用条款”部分关于综合单价或包干总价所包含的风险范围，如果约定的风险范围包括了不可抗力，则租金损失应由施工方承担，反之，如果约定的风险范围不包括不可抗力，则租金损失应由发包方承担。如果没有约定，则视为风险范围未包括不可抗力，租金损失由发包方承担。如果施工合同采用“成本加酬金”方式计价的，因为该计价方式下是由发包方承担风险的，不可抗力造成的施工设备租金损失也应由发包方承担。

如果施工机械、脚手架、模板等施工设备是由发包方租赁，提供给施工方使用，则不可抗力造成的损失应由发包方承担。

因疫情导致人工、材料价格上涨的损失承担原则，与施工设备租赁费损失承担原则是一样的，均应从合同的计价方式及其所包括的风险范围来考虑。但是与施工设备租赁费不一样的是，对于人工、材料价格的上涨，双方除了约定风险范围，还一般会约定风险范围以外的合同价格的调整方法，此时，不仅要考察不可抗力是否属于风险范围，如果不属于约定的风险范围，则损失的承担还要遵守风险范围以外的合同价格的调整方法约定。

例如，施工合同为综合单价合同，综合单价包含的风险范围包括市场价格变化、政府政策变化、天气因素等（未包括不可抗力），合同约定风险范围以外合同价格的调整方法为“价格上涨或下降不超过5%，价格不调整，超过5%的部分，据实调整”，则因不可抗力导致人工、材料价格上涨的，上涨比率超过5%以上的部分，应在综合单价上据实增加。