本期作者：陈诗  专职律师

上海邦信阳中建中汇律师事务所  金融部

从广义角度，投融资交易可分为投资类和融资类的交易。其中，投资类交易包括对股权/资产的投资/收购；融资类交易包括债权融资、股权融资等。在投融资交易过程中，根据使用资金来源的不同，还会涉及银行贷款、信托贷款、其他非标类融资等。

投融资交易通常交易链条长，环节复杂，在新冠肺炎疫情持续蔓延的情况下，履约的各环节都可能受其影响。从被影响的因素角度，主要可以分成两类：

因企业/登记部门停工，导致客观上无法如期履约

通常来讲，从降低交易成本、降低交易各方风险和提高交易效率出发，交易各方一般会在投融资交易中约定明确的交易时间节点，比较常见的包括交付日（如印章交付日、证照交付日、印鉴交付日、钥匙交付日等）、登记日（如股权变更登记日、房屋产权人变更登记日等）、还款日（如付息日、本金还款日等）等。

按照国务院的国定假日安排，2020年1月31日应该为春节后的第一个工作日，但是由于新冠肺炎疫情的爆发，根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》的规定，春节假期将延长到2月2日，并且部分地区可根据疫情的严重程度在此基础上有所延长，如上海、北京、杭州、深圳等地均要求企业开工日期不得早于2月9日24时，疫情最严重的湖北要求企业开工日期不得早于2月13日24时。在这样的形势下，许多企业无法按照原来的安排正常开工，投融资交易的各方也必然面临原来交易项下的约定无法按照原来的安排履行，随之就可能面临违约风险。

因停工影响企业业务，导致实质上无法履约

在投融资交易中，比较典型的是对赌安排。融资方/出售方通常会以对赌的方式获得更多的资金，但是这场始料未及的疫情打乱了目标企业的正常经营，也打乱了交易各方的交易预期。对赌条款一般会约定在一定的周期内未达到约定的业绩标准的，融资方/出售方应当给予投资方/收购方一定的经济补偿。

比较典型的，投资方通常会以投资后一定年度内的财务业绩为标准，如未能达成，融资方/出售方需对投资方予以补偿。新冠肺炎疫情的爆发对各企业2020年度的业绩或多或少会造成不利影响，如近期相关的新闻报道西贝莜面村由于受新冠肺炎疫情的影响，所有门店基本停业，而外卖订单量下，营业收入只能达到正常收入的5-10%，而企业还要承担相应的人工成本、租金成本等，如果这种情况持续下去，西贝莜面村账面上的现金流可能只能支撑不到三个月的时间。

此外，还有一类在春节档期上映的影视作品，发行公司会以电影票房作为标准，与制作方进行对赌。比较典型的如《囧妈》退出春节电影档以网播形式上映，根据可查到的公开信息，2019年11月17日，港股上市公司欢喜传媒公告宣布，其全资子公司欢欢喜喜与横店影业就电影《囧妈》签订了一份保底发行协议。双方约定，保底票房为24亿元，横店影业作为保底方获得该影片10年内在中国大陆及港澳台地区的院线发行权，支付至少6亿元的保底发行价。若电影实际票房超过24亿，欢欢喜喜与横店影业可就超过保底票房部分的净收入，按照35:65的比例进行分成。另外，作为保底协议的一部分，横店影业还需承担1.5亿元的电影宣传发行费用。但是比较特殊的是，各方可能并未明确约定（至少公开渠道无法查到）任何低于24亿元的惩罚机制。 

关于不可抗力

根据《民法通则》第一百零七条、第一百五十三条、《民法总则》第一百八十条以及《合同法》第九十四条、第一百一十七条、第一百一十八条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，根据不可抗力的影响，可部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。根据前述规定，不可抗力应当具有不能预见、不能避免、不能克服以及该客观事件或情况不能归因于另一方且直接影响到合同的履行（即因果关系）的特征。

而根据国际惯例和实践中普遍的做法，不可抗力事件的范围主要由两部分构成：一是因为自然原因引起的自然现象，如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等；二是因为社会原因引起的社会现象，如战争、政府干预、罢工等。

与情势变更的主要区别

根据《合同法解释（二）》第二十六条和最高院于2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，情势变更指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除，要求人民法院要合理区分情势变更与商业风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

根据法律规定来分析，不可抗力与情势变更的主要区别在于：（1）从法律救济上看，不可抗力的法律救济办法为当事人可以自行主张免除违约责任/解除合同；而情势变更的法律救济为申请法院变更/解除合同（实质上也会起到免责的效果）；（2）从事件对合同的影响来看，不可抗力对合同的影响是不能履行或不能如期履行；而情势变更导致合同履行艰难或不必要或按合同原来的约定履行，会造成合同双方利益的严重失衡，背离合同的诚实、信用、公平原则；（3）从事件表现形态看，不可抗力事件表现为自然灾害和重大的社会事件等；而情势变更一般表现为社会经济情势的剧变，包括物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机等。

新冠肺炎疫情的定性

根据目前大家对新冠肺炎疫情的认识及对未来的预估，新冠肺炎疫情在形式上符合不可抗力不能预见、不能避免和不能克服的特征，但是具体是否能构成某一合同履行的免责事由时，还应当考虑因果关系是否存在，即新冠肺炎疫情与合同的不履行之间是否具有直接的因果关系。

另外，根据上述与情势变更的区别与对比，无论新冠肺炎疫情是否定性为不可抗力，其亦存在适用情势变更的空间，即当事人亦可依据适用情势变更的规定请求法院判定变更或解除合同。

因企业/登记部门停工，导致客观上无法如期履约

投融资交易各方约定的时间节点多数情况下是需要交易各方到主管部门办理，比较典型的如股权变更登记日、房屋产权人变更登记日等。在《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》的规定和部分地区根据疫情的严重程度对春节假期进行延长的前提下，如交易各方约定的时间节点在没有主管部门配合的情况下，无法办理的，这种情况下交易各方可以不可抗力主张免除无法按期办理主管部门登记变更的责任。

值得注意的是，在借贷类融资合同中，通常会有资金划拨或兑付的期限届满日如遇非交易日、非工作日的，顺延至下一个交易日、工作日的约定，逾期划付则构成违约的约定。如融资方在开工日前还款期限已经届满，应在首个开工日立即还款。如因融资方未能复工、或人员流动受限未能及时还款的，除非融资方有充分的证据证明未能如期复工、人员流动受限构成不可抗力，企业仍存在被认定为违约的风险。

对赌条款的影响

根据对赌条款的不同安排，也可以分为如下两类，在不同的类型下的，是否适用不可抗力不可一概而论：

是否明确约定春节档作为对赌期间

受新型肺炎疫情的影响，众多春节档电影纷纷撤档，在这种情况下，各出品方、营销方、拍摄方等主体可能面临票房不达标的问题。如果在投融资交易文件中明确约定以春节档的票房作为对赌标的，笔者理解对赌经济补偿方理解融资方/出售方可以春节档由于疫情无法上映，构成不可抗力，主张免责，如主张免除未达到春节档票房的经济补偿责任、解除合同等。但是，如果相应的对赌安排并未明确约定春节期间的票房作为对赌标的或者约定比较模糊，笔者认为很难完全以新型肺炎疫情作为不可抗力主张免责，还要结合其他情况分析。

行业相关性（是否构成直接因果关系）

当实体企业引进投资时，经常会以某个年度业绩如扣除非经常损益后的净利润作为是否需要承担对赌后果的依据，在这种以年度业绩作为对赌安排的情况下，应当通过行业相关性来分析是否构成不可抗力，是否可以主张免责。

在新型肺炎疫情中，影响最大的可能是旅游行业，由于疫情扩张，全国的旅游行业已经收到暂停经营的通知，如果新型肺炎疫情持续下去，势必对旅游行业2020年度的营业收入造成严重影响。在该等情况下，再结合春节假期收益占全年假期收益的比重，笔者认为融资方有机会以不可抗力主张免责。

但是，有些行业可能是因为新型肺炎疫情导致经济情况下行，且可能只是短期影响，无法直接说明对年度业绩造成影响，因此，就需要分析是否构成直接的因果关系，且影响程度有多大。在这种情况下，如果行业相关性比较低的，笔者认为当事人可能很难主张以不可抗力作为完全免责的依据。

需要特别指出的是，如上述不可抗力与情势变更的区别，不能适用不可抗力的，并不排除适用情势变更规则，当事人如果认为新型肺炎疫情影响导致其承担的对赌赔偿明显不公，依旧可以申请法院予以变更或解除合同。

及时发出通知

由于新型肺炎疫情是否构成不可抗力并能主张免责的判断比较复杂，在难以判断的情形下，在可能已经无法履约的，应当在可能构成违约前先行发出构成不可抗力的书面通知，合同有关于书面通知时限约定的应当在约定的期限内发出，合同未约定的应当在合理的时间内发出。

及时友好协商

在新型肺炎疫情的情况下，最大化减低损失是交易各方追求的最终目的。在新型肺炎疫情已经发生，经济形势不利的情况，各方应主动及时的协商，以利益最大化减低损失方式解决问题。具体包括：（1）延期变更不会对交易目的构成重大影响的日期；（2）调整对赌方式等交易安排，如《囧妈》在面临春节档已经无法获得收益的情况下，及时调整了播出方式较大程度的降低了各方的损失。

注意收集、留存因不可抗力对履约产生影响的有关证据

在新型肺炎疫情发生的过程中，建议应当注意收集、留存相关的证据，如主管部门关于暂停营业的通知、企业财务收据及相关凭证、发给各方的新型肺炎疫情构成不可抗力的书面通知的证明以及相关主管部门的政策等。