2023年9月28日，中国证券投资基金业协会发布《私募投资基金备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》（下称“备案指引第3号”）公告，其中就私募基金管理人失联情况下如何变更管理人进行了明确。

《备案指引第3号》是对私募基金管理人变更的一次重要规则革新，回应了原管理人失联、被注销、解散等情况下变更新管理人的实践操作困境，也为监管部门清理失联私募机构，投资人维护其合法权益提供了新进路。本文将以原管理人失联情况下的私募基金管理人变更为切入点，对《备案指引第3号》予以简要评析，以供业内人士参考。

《备案指引第3号》明确了原管理人失联情况下可由新管理人向协会履行变更手续的情形，其中，第八条第（三）款[1]将“投资者、私募基金托管人或者其他基金合同当事人均无法与原管理人取得有效联系”情形认定为管理人失联；管理人失联的，协会根据相关自律规则对原管理人进行失联处理。

在失联认定及其处理的操作规范上，根据《私募基金管理人失联处理指引》第三条、第五条、第六条[2]之规定，具体流程如下：

1.出现失联情形。当协会通过固定电话、手机号码、电子邮件各种形式均无法与管理人取得有效联系的，协会将以公告形式通知管理人。

2.认定为失联私募基金管理人。管理人在公告发布后的五个工作日内未向协会报送情况报告的，协会即认定该管理人为失联私募基金管理人。协会将通过官方网站对失联私募基金管理人进行公示，公示期限为一个月。失联私募基金管理人公示期间，协会暂停办理其各项业务。

3.注销私募基金管理人登记。一个月公示期满，管理人仍未按规定报送情况报告的，协会注销其私募基金管理人登记。

因此，管理人失联在认定上将经历“出现失联情况”、“被协会认定为失联私募基金管理人”、“因失联被协会注销登记”三个阶段。当原管理人被登记为失联私募基金管理人时，新管理人可根据《备案指引第3号》第八条[3]之规定向协会履行变更程序。如原管理人因失联被协会注销登记，新管理人还应根据《备案指引第3号》第十一条[4]之规定，向协会提交相关材料。

一般情形下，私募基金管理人发生变更的，应当由原管理人向协会履行变更手续、提交相关材料，并经新管理人确认，原、新管理人共同配合完成私募基金管理人变更流程。但在管理人失联情况下，由于原管理人缺位，且新管理人无法登录AMBERS系统参与变更操作，形成变更障碍，导致在过去的一段时间内，管理人的变更陷入僵局。

在前述基础上，《备案指引第3号》在外部变更程序方面突破性地确立了以原管理人发起申请、新管理人确认接收为原则，新管理人自行申请为例外的操作规范。根据《备案指引第3号》第八条第（三）款[5]之规定，当投资者、私募基金托管人或者其他基金合同当事人均无法与原管理人取得有效联系时，即原管理人失联情况下，可由新管理人向协会履行变更手续。在原管理人未失联的情况下，管理人的变更需在AMBERS系统进行操作；经与协会咨询，原管理人在失联情况下，目前AMBERS系统无法由新管理人直接操作，但可将材料通过邮件方式发送至邮箱：pf@amac.org.cn，由协会审核操作。

在材料方面，根据《备案指引第3号》第六条[6]及《私募投资基金变更管理人材料清单》之规定，此时，新管理人需向协会提交如下变更管理人业务材料：

1.变更私募基金管理人的原因和合理性说明。说明材料应加盖管理人公章，原则上应由原管理人出具说明材料，但在管理人失联情况下，由新管理人出具。

2.原管理人、新管理人、投资者、私募基金托管人共同签署的同意变更管理人的协议，或者基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会通过的同意变更管理人的决议。结合《备案指引第3号》第十一条[7]之规定，原管理人因失联被注销登记的，若全体管理者一致同意变更管理人的，由全体投资者、私募基金托管人签署同意变更管理人的协议；若全体投资者未达成一致意见的，应当召开基金份额持有人大会、合伙人会议或股东会形成有效决议。该有效决议应经公证机关公证，且有中国证监会备案的律师事务所对召集、决议程序的合法性发表结论性的法律意见。

该规则提供了管理人因失联被注销情况下更换基金管理人的新途径，当全体投资人无法达成一致意见时，允许通过召开基金份额持有人大会、合伙人会议或股东会等方式，形成有效决议。在解决实务中强制一致决的普遍困境同时，公证书及法律意见书有效保障了程序上的合法合规。

具体而言，在召开基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会的内部程序上，首先应当遵循基金合同的约定，按照约定的决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例开展会议。根据《私募投资基金登记备案办法》第二十九条第（五）款之规定[8]，基金合同应当明确约定私募基金管理人因失联而无法履行或者怠于履行管理职责时，私募基金变更管理人、清算等相关决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关事项。因此，当发生原管理人失联情况时，应当尊重意思自治，以基金合同的约定优先。

其次，在上述规定的基础上，《备案指引第3号》第四条[9]对管理人变更的内部流程作出了进一步的细化。该条补充基金合同未约定管理人失联情况下管理人变更时的处理方式：基金合同有约定的，按照约定履行变更程序；没有约定的，应当按照合同约定的决策机制，通过召开基金份额持有人大会（契约型私募基金）、合伙人会议（合伙型私募基金）、股东会（公司型私募基金）等方式决议。同时，该条对管理人变更事项的决议比例予以明确规定，基金合同有约定的，须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意；没有约定的，决议事项应当经所持表决权占基金份额三分之二以上的投资者同意。《备案指引第3号》虽然仅对规范对象具有指导性自律约束力，“基金管理人变更”亦非《公司法》《合伙企业法》中法定的绝对多数决决策事项，但如果此前基金合同约定的决议比例低于三分之二，仍建议达到新规的最低标准要求，即应按照三分之二的标准执行。

以契约型基金的份额持有人大会为例，结合笔者实务经验，现对份额持有人大会召集、召开及表决程序的要点进行简要总结。契约型基金是基金当事人基于契约而形成的基金，当发生影响基金当事人的权益或其他重大事项需要商讨和解决时，召开份额持有人大会是维护投资人合法权益的重要方式，为保障程序合法合规合章，确保决议在成立和生效层面均无程序瑕疵，有必要遵循如下要点：

其一，召集程序方面。份额持有人大会的召集程序可参照有限责任公司股东会的召集程序，由单独或共同持有一定比例基金份额的投资人向基金管理人申请召开份额持有人大会；基金管理人不进行召集的，则由持有一定比例基金份额的投资人自行召集份额持有人大会。对于部分契约型基金，在基金管理人不召集的情况下，持有一定比例基金份额的投资人还需向托管人提出申请，托管人不进行召集的，持有一定比例基金份额的投资人方有权自行召集份额持有人大会。会议召集通知中应明确份额持有人大会的召开时间、召开方式、拟审议的“变更管理人”事项及其他基金合同中约定的应有的内容。

其二，召开流程方面。份额持有人大会的召开形式以现场、通讯两种开会方式为主，具体采取何种形式以基金合同的约定为准。采取现场开会形式的，需要持有一定比例基金份额的投资人或其委托代理人出席，现场会议方可举行，具体出席比例应根据基金合同的约定为准。采取通讯方式开会的，由基金份额持有人将其对表决事项的投票以书面形式或召集通知载明的其他方式在表决截止日以前送达召集人指定的地址，同样需要在表决截止日之前收到不少于持有一定比例基金份额的投资人或其委托代理人送达的书面意见，通讯方式的会议方可举行，具体出席比例应根据基金合同的约定为准。采取通讯方式开会的，计票过程应由公证机关予以公证，基金管理人或基金托管人拒不出席大会的，不影响计票的效力。

其三，表决程序方面。前文已经述明，变更管理人的，需要持有三分之二基金份额的投资人同意。在计票过程，由投资人的授权代理人投票的，还应一并收取该授权代理人的受托文件及身份证明。采取通讯方式开会的，应当注意投资人书面意见的送达时间在召集通知中约定的表决时间之前，否则构成程序瑕疵。

如前述程序均无瑕疵，份额持有人大会的决议自表决通过之日起生效，此时在该私募基金内部，管理人已经发生有效变更，但尚无对外公示的效力。

3.解除原基金合同、合伙协议、公司章程或者委托管理协议的法律文件。在此前的实践操作中，没有要求出具解除原基金合同、合伙协议、公司章程或委托管理协议的法律文件，《备案指引第3号》现对此作出明确规定。经与协会咨询，目前对管理人失联情况下该类法律文件的提供尚无具体操作规范，需要根据实际情况分析，并在实践中逐步完善。对于因管理人失联，导致确实无法出具解除相关法律文件的，建议可以事前在基金合同中明确约定处理途径，并在内部作出解除的有效决议，以达到法律文件的同等效果。

4.新基金合同或者委托管理协议。原则上，应当上传新管理人、托管人与全体投资者签署的新基金合同。如私募基金按照基金合同约定已完成管理人内部变更程序，但仍有少数投资者未与新管理人签署基金合同的，新管理人可仅提交代表三分之二以上基金份额的持有人签署的新基金合同。

5.私募基金托管人（如有）对新管理人是否符合本指引第五条规定发表的意见[10]，即需要托管人出具管理人具备相应展业能力及不存在失信、违法违规等合规情况的意见。目前，私募基金托管人的职责尚无详细规定，参照《证券投资基金法》第三十六条[11]对基金托管人的职责，亦没有约定托管人的该职责。托管人是否一定出具同意意见，以及后续监管是否会将该意见的出具列为托管人职责，有待在实践中完善。

6.合伙型或者公司型基金工商登记信息发生变更的，应当提交变更后的工商登记信息。经与协会咨询，原管理人失联情况下，如工商登记信息发生变更的，应当提交变更后的工商登记信息；若尚未发生变更的，无需提交该信息材料。对于确需完成工商变更登记，但由于原管理人失联导致无法完成工商变更登记的，建议内部作出变更的有效决议，并将决议等相关材料提交协会。

7.司法机关或者仲裁机构作出的判决、裁定或者仲裁裁决。根据《备案指引第3号》第十三条[12]之规定，该材料主要针对的是投资者就变更私募基金管理人无法达成有效决议、协议或者处理方案的情形，该条规则与《私募投资基金登记备案办法》第五十六条[13]的规定基本一致，实践中的主要问题仍然是变更私募基金管理人的可诉性。从现有司法判例及参照法定代表人变更之诉的相关判例来看，在原管理人失联情况下，法院是否支持投资人变更新管理人的诉讼请求，仍然建立在存在有效决议的基础上；若无有效决议的，属于内部管理事务，人民法院不予支持，即司法机关作出的判决在性质上仍以确认之诉为主。

8.信息变更承诺函。经与协会咨询，信息变更承诺函可在AMBERS系统下载使用最新模板，新管理人应承诺在变更成为基金管理人后，只对基金进行项目回收清算，即不新增基金投资者、投资项目及投资规模，并承诺不变相新开展资金业务。原管理人失联或因失联被注销登记的，信息变更承诺函仅需新管理人的完整签章与签署日期。

在管理人失联情况下，新管理人在向协会履行变更手续前，仍应注意审查是否存在《备案指引第3号》第十五条[14]规定的协会不予办理变更管理人手续的情形，具体而言：

1.私募基金存在《登记备案办法》第四十一条第一款情形[15]时，不予办理变更管理人手续，即基金业协会不予备案的基金，或已经备案但在实际运营中存在该款情形的基金，不得办理变更管理人。

2.存在违反专业化运营原则、基金类型与私募基金管理人业务类型不一致的，不予办理变更管理人手续，该规则主要与《备案指引第3号》第五条[16]对新管理人的要求相对应。

3.已经进入清算程序的，不予办理变更管理人手续。私募基金清算期间，管理人失联或怠于履职的，应当根据《登记备案办法》第五十八条[17]的规定，按照基金合同妥善处置基金财产，不属于私募基金管理人变更事项。

4.涉嫌非法集资、非法经营等重大违法违规行为，不予办理变更管理人手续。以笔者实际经手的一起管理人因涉刑而失联的案例为例，在实务中，如果管理人涉刑，管理人的执照、证件等将受到公安机关监管，此时为顺利办理管理人变更，有必要向公安机关明确案涉基金不属于涉案财产，不涉及非法集资、非法经营等重大违法违规行为，后续才能推进管理人的变更。

同时，《备案指引第3号》第十六条第三款[18]对原管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人因涉刑且未结案的处理方式进行了原则性规定，即协会可以采取向中国证监会及其派出机构或者其他相关单位征询意见、商请有关部门指导、组织专家会商等方式进行核查、研判。该规则授予了协会在认定基金是否涉嫌非法集资、非法经营等重大违法违规行为方面的自由裁量权，若经判断基金与重大违法违规行为不存在重大联系，则允许基金更换管理人，从而充分提高了管理人变更的效率。

自2015年11月至今，中国证券投资基金业协会已经对外公布四十九批失联私募机构名单，被协会认定失联的同时，名单内的私募机构大多面临着资金兑付困难、项目烂尾、管理人跑路、债权债务纠纷无人处置的困境。而私募基金管理人失联，则进一步使得基金相关的债权追索、资产处置等事宜无人负责，原基金项目的回购条款、差额补足条款、担保条款等风险控制措施亦有可能因超过诉讼时效或保证期间而失效。此时，对于基金资产损失、权益丧失有切肤之痛的投资人，却囿于其限制性身份，无法直接介入基金管理。

本次《备案指引第3号》在《私募投资基金登记备案办法》和《私募投资基金监督管理条例》的基础上，较为明确地规定了变更管理人的启动程序、具体流程和特别处理规则，着重回应了管理人失联情况下投资人的自救及解决方式的实践难题。《备案指引第3号》是监管部门有序推动私募风险化解，完善投资者保护机制的又一举措，无疑为保护投资人合法权益提供了新的维权路径。