新修改的《著作权法》于2021年6月1日实施，新的《著作权法》对作品类型进行了修改，将原《著作权法》中规定的第3条第（九）项的“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，这表明即使是法律、行政法规没有为某一种非典型作品设立专门的作品类型，只要该非典型作品符合作品的基本要件，就可以作为《著作权法》中的作品受到保护。

该项修改将原本封闭的列举式作品类型模式修改为相对开放的作品类型模式，意味着在现行《著作权法》下，作品的类型能够进行扩张。

尽管这有利于将未来随着科技进步可能出现的新的智力成果纳入作品的范畴，但这也意味着法官能够根据自由裁量将非典型作品纳入《著作权法》保护范畴，从而很可能对著作权法定原则产生挑战。

近年来，司法实践中出现了许多与非典型作品的类型有关的问题，例如音乐喷泉案[1]和游戏直播案，[2]学者对诸如此类的非典型类别的“作品”如何定性的问题产生了众多不同的观点。许多学者主张《著作权法》可以规定一项作品类型的兜底条款，以此为作品类型的扩张铺平道路。同时法官在面对一种具有新型表达形式的事物时，也可适用兜底条款将其作为新类型作品纳入《著作权法》规定的保护范畴，以此避开对其属于何种作品的争议，这也正是扩张作品类型需求的由来。

以“音乐喷泉案”带来的争议为例，一审和二审法院对“音乐喷泉”属于何种作品的观点并不一致。

一审法院认为音乐喷泉属于修改前的《著作权法》第3条第（九）项的“法律、行政法规规定的其他作品”，[3]可见，一审法院已经有意图使用兜底条款将著作权法的保护扩张至未被明确列举的作品类型之外。

二审法院指出一审判决适用“法律、行政法规规定的其他作品”的法律条款是错误的，认为音乐喷泉是“动态立体造型表达”，从而将其解释为美术作品。[4]

游戏画面的定性也存在着类似的问题，在这个问题上，学术界和司法界存在着大量的争议。有观点认为网络游戏画面构成“电影作品或类似作品”，[5] 在“奇迹MU案”和“梦幻西游”案中，法院也持有同样的观点。[6]也有观点认为应当将游戏画面纳入一个整体，从而作为游戏作品看待，可适用汇编作品的规定。[7]甚至有观点认为应当规定一个单独的电子游戏作品类型或多媒体作品类型来保护游戏画面。[8]面对这些争议，有学者提出，随着游戏产业的不断发展，将游戏画面简单归为某一类作品的方法已经无法适用，应当将其纳入兜底条款进行规制。[9]

除了上述所提到的音乐喷泉和游戏画面的定性争议以外，司法实践中还存在着诸如灯光秀、烟花秀、盆景等艺术表达形式定性的争议——是否应该将其纳入著作权法保护的作品范围。在这些争议中，都会存在着许多扩张作品类型的声音。显然，在科技、文化和商业模式急速发展的今天，表达形式新颖且具有独创性的“非典型作品”层出不穷，学术界自然会出现作品类型应当扩张的观点。

随着现行《著作权法》的修改，这种讨论似乎已经尘埃落定了，但是问题并没有完全解决。学界担心，在作品类型法定主义的原则下，作品类型并不能随意扩张。一方面，《著作权法》列举的作品类型几乎已经穷尽，基本上可以囊括任何非典型作品。另一方面，法官若是适用兜底条款给予一项《著作权法》未明确列举的“作品”以著作权保护，其相当于法官直接创设了一项新的作品类型，从而产生“法官造法”的质疑。

现行《著作权法》对作品类型的规定适用了“列举+开放兜底”的模式，这种模式在学术上也被称之为“作品类型法定缓和化”。适用该种模式一定程度上符合《著作权法》激励创造的目的，显然能够有效地保护未来可能存在的新型智力成果或者已经出现的非典型作品。

在可预见的将来，作品的类型可能会向非传统型类型发展，严格的作品类型可能会导致像司法实践中“音乐喷泉”案的不同观点的出现：作为一种融合了听觉和视觉效果的艺术表达，学界对其能够作为作品受到著作权保护并没有太大争议，但对这种艺术表达归于何种作品类型产生了较大的争议，甚至导致法官适用兜底条款时没有“法律、行政法规”的支撑的窘境。现行《著作权法》的兜底条款的规定，打破了对作品类型化不足的限制，使得作品类型的扩张具有合法性和合理性。

因此，作品类型法定缓和化的最大好处在于适应了迫切的现实需求，为作品的创作和传播提供了有效的激励。

然而，在对新类型的表达内容进行保护的同时，还需要平衡创作者和社会公众之间的利益，这也是知识产权法的核心所在，即需要考虑到该作品类型的扩张是否能够激励作品的创作，是否会有损社会公众利益。更重要的是，需要判断扩张作品类型是否会违反著作权法定原则，是否会导致兜底条款的滥用，导致列举式的作品类型被架空。

首先，作品类型的扩张意味着新类型作品的权利人拥有了一定范围的排他权利，这种排他权利的实现是以公共资源的占用为代价的，作品类型随意扩张将会使大量的公共资源被占用，著作权法促进文学艺术和科学进步的目的可能会受到影响。因此，具有新型表达的非典型作品是否能受到著作权法的保护应当由立法机关在深入研讨后决定。作品类型的扩张很容易会将著作权的保护范围扩张到没有独创性的“作品”上，从而破坏著作权法的基本原则。[10]

其次，作品类型法定缓和化的最大弊端在于容易造成“向一般条款逃逸”。兜底条款的确能为法官适用法律打开方便之门，但其也会造成法官通过个案判定而扩张作品类型的现象。这种作品类型的扩张会带来很多问题，最明显的即是对作品类型法定主义的冲击。法院很有可能会将所有具有新型表达形式的客体一概适用兜底条款认定为新类型作品，从而产生“法官创设新类型作品”的现象。

事实上，在目前及可预见的将来，科技发展几乎不会出现超越现有范围的新类型作品。即使科技的发展确实催生了一批新类型作品，首先应当判断其是否能够被列举式的作品类型所囊括。法官如果在司法实践中将《著作权法》列举之外的作品类型纳入著作权客体范围之内，则必须要经过法官周密的文义解释，并考量了公共利益和私权之间的平衡。

我国《著作权法》列举的作品类型基本源于《伯尔尼公约》的规定，[11]同时《伯尔尼公约》也给各国对作品类型的规定留下了较大的空间，“一切作品”（every production）表明其并没有穷尽对作品类型的列举，各成员国也可以选择本国所需的作品类型。

尽管世界上有许多国家采取的是开放式的列举模式，例如美国版权法规定：“作品包括任何现在已知的或者以后出现的物质表达方式。” [12]法国《知识产权法典》规定：“保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。”[13]我国《著作权法》对作品类型规定的兜底条款采取的也是上述的开放式模式。但需要注意的是，即使是采用开放式列举的国家，其国内对于是否给予未明确列举的作品类型以版权保护，仍然持谨慎态度。例如美国的“人工合成DNA排列案”[14]、“花园设计案”、[15]“瑜伽动作案”[16]等案件均表现出，美国法院不会仅凭开放式列举模式就随意扩大作品的类型，而更加注重国会的考量和各方利益的平衡。

作品扩张问题的核心仍然是如何对具有新型表达的客体定性的问题，在适用兜底条款前，首先应当判断非典型作品是否符合《著作权法》规定的作品特征。并不是所有新型智力成果都是作品，在判断某一客体是否是新类型作品时，应当考虑其是否属于《伯尔尼公约》和我国《著作权法》规定的“文学、艺术和科学作品”，以及是否符合《著作权法实施条例》第2条规定的作品构成要件。

其次，如果某一个新型的智力成果与《著作权法》列举的作品类型存在明显的区别，则需要考虑现有作品类型是否有空间做扩张解释，法官可以运用法律解释方法，将的智力成果解释为著作权法列举的作品类型，例如将盆景解释为美术作品，[17]或是像“音乐喷泉案”一样将动态的灯光音乐喷泉解释为传统观念中静态的美术作品或是计算机软件作品。

再次，如果该智力成果的性质与列举的作品类型性质存在明显的差别，则还可以考虑是否可以由商标法、专利法等提供保护。最后，如果该智力成果实在无法被归入任何一个类别进行保护，但综合考虑激励创作和利益平衡，需要对其进行保护，则法官可以行使自由裁量权，选择适用兜底条款扩张作品类型。

随着科学技术和商业模式的发展，具有新型表达的事物层出不穷，学术界也对这些事物如何定性的问题产生了诸多争议，从而产生了许多扩张作品类型的观点。现行《著作权法》规定的作品类型法定主义缓和化的模式符合著作权法鼓励创作、激励创新、促进文化和科学事业繁荣的目的。但法官在对非典型作品进行定性时，仍需要正确进行法律解释，将非典型作品纳入著作权法列举的作品类型的范围，谨慎适用兜底条款，避免兜底条款的滥用。

[1] 参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2016）京0108民初15322号。北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。

[2] 参见四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初第2719号民事判决书。上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号民事判决书。

[3] 参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2016）京0108民初15322号

[4] 参见北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。

[5] 参见冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):4.

[6] 参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号民事判决书。

[7] 参见崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权,2016(2):7.

[8] 参见孙磊,曹丽萍.网络游戏知识产权司法保护[M].北京:中国法制出版社,2017:25.

[9] 参见焦和平.网络游戏在线直播画面的作品属性再研究[J].当代法学,2018(5):87.

[10] 参见崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学,2006(01):154.

[11] 《伯尔尼公约》第2条第（2）款：“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何,……”

[12] 十二国著作权法翻译组.十二国著作权法[M].北京:清华大学出版社,2011:723.

[13] 十二国著作权法翻译组.十二国著作权法[M].北京:清华大学出版社,2011:64.

[14] Association of Molecular Pathology v. Myriad Genetics, Inc., 133 S. Ct. 2017(2013).

[15] Kelley v. Chicago Park District, 635 F. 3d 290, 304 (7th Cir. 2011).

[16] See Bikrm’s Yoga College of India v. Evolation Yoga LLC, 803 F. 3d 1032(9th Cir. 2015).

[17] 广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第253号。

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