本文作者系上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会委员、上海邦信阳中建中汇律师事务所房地产业务部郭晨蕾律师。

经国务院授权，国家发展改革委、外交部和商务部于2015年3月联合发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》中明确指出：“基础设施互联互通是‘一带一路’建设的优先领域。在尊重相关国家主权和安全关切的基础上，沿线国家宜加强基础设施建设规划、技术标准体系的对接，共同推进国际骨干通道建设，逐步形成连接亚洲各次区域以及亚欧非之间的基础设施网络。”相关基础设施网络的构建过程将涉及“一带一路”沿线诸多国家众多电站、机场、码头、高速公路和铁路等大型建设项目，这必然为我国施工企业“走出去”进行涉外工程承包的市场拓展提供广阔的空间，但是，与此同时，由海外工程承包引发的工程纠纷也将不可避免地增加。因此，我国施工企业顺应“一带一路”战略发展“走出去”，首先要进行的就是对各种涉外风险的研究和防范。

根据国务院商务部对外投资和经济合作司商务参赞周振成在2015年12月6日召开的第十四届中国企业实施“走出去”战略论坛上关于中国企业“走出去”开展对外投资合作的有关情况、前景展望、现行政策措施和今后的重点方向的介绍，今年1至10月，我国施工企业在“一带一路”沿线60个国家承揽对外承包工程项目共计2677个，新签合同额为645.5亿美元，占同期我国对外承包工程新签合同额的43.3%，同比增长21.6%；完成营业额499.5亿美元，占同期总额的43.5%。截至今年10月底，中国企业在“一带一路”沿线64个国家和地区累计签订承包工程合同额6825亿美元 , 完成营业额4744亿美元，分别占到同期业务总规模的45.0%和45.2% 。但是国际工程承包市场在带来上述发展机遇的同时，必然还伴有巨大风险的到来，从外部环境来说，“一带一路”沿线国家绝对风险水平处于相对高位，相当的市场上存在政局不稳、业主甚至政府诚信度不高、当地保护、技术壁垒阻碍等问题，给我国施工企业对外承包工程的开展造成困局甚至引发纠纷。具体而言，我国施工企业应当尤其关注以下风险：

一旦工程所在国发生政治动荡，相关施工企业必将面临巨大损失的可能性。我国施工企业顺应“一带一路”战略发展“走出去”所面临的政治风险，是指工程所在国政府、政党、社会团体和/或个人在内政与国际关系方面的活动或变化，对工程造成不利影响的可能性，具体而言，主要有：

中国与所在国关系风险。虽然就目前情况而言，“一带一路”战略沿线直接涉及的65个国家中，多数都和我国有友好关系，但是仍然至少有7个国家与我国有领土或海洋存在争议或者声称有争议的存在。

国家不稳定风险（包括但不限于战争与国家内乱、国家体制变革、政府或政党换届、国家司法环境状况糟糕、法律变更等）。

国有化政策风险（包括但不限于征用、征收、没收及报复性充公等）；

国家政府经济和信誉风险（包括但不限于国家政府违约或者无力支付到期债务风险）等。

我国施工企业顺应“一带一路”战略发展“走出去”所面临的法律风险，是指因对于工程相关的国际条约、国际惯例和所在国法律、法规及其他规范性文件的不知悉、不掌握或由于上述法律法规及规范性文件的变更，以及合同管理过程中的不当行为而给工程项目所带来的风险。具体而言，主要涉及到以下几个方面：

“一带一路”沿线国家所涉法律体系之种类繁多。“一带一路”沿线国家众多，几乎涉及所有的法系，其中，影响最大最为重要的是社会主义法系、英美法系、大陆法系、伊斯兰法系等，且每一法系各有特点。

国际工程承包是一种跨国的经济行为，因此其会受到相关国际条约、国际惯例，甚至行业国际习惯做法的约束和影响。

对于工程所在国法律、法规及其他规范性文件的不知悉、不掌握的风险。对于工程所在国关于工程市场准入方面的法律、如何选择承包商的法律的不知悉、不掌握，将使得我国施工企业无法迈出“走出去”的第一步；根据目前国际工程的实践情况，绝大多数项目都是选择适用工程所在地的法律，因此，对在“一带一路”沿线国家从事工程建设的企业，若对于项目开发建设全过程所涉及的法律法规不知悉、不掌握，将面临即使迈出国门也将寸步难行的窘境。

我国施工企业顺应“一带一路”战略发展“走出去”所面临的合同风险，主要包括合同签约法律风险和合同管理法律风险。关于合同签约方面，若施工企业与业主未能在签约时对双方的责任明确合理地划分、和/或对合同履行过程中可能出现的不利情况作出安排，则有可能在后续合同履行中处于被动。关于合同管理方面，由于绝大多数涉外承包工程项目的合同管理较之国内更为严格，项目涉及的程序和文件都比国内繁复，若施工企业在项目实施过程中，未能按照项目要求、和/或合同要求的程序进行签证、文件资料等事宜的管理，则将面临丧失本来应该取得的利益的风险。

任何工程项目的建设都必然受到工程所在地自然环境的影响与制约。我国施工企业顺应“一带一路”战略发展“走出去”所面临的自然环境风险，是指由于工程所在国自然环境中的气候、地形、地质、水文等的特殊性，对工程造成不利影响的可能性。不同的气候、地质环境、资源情况都会对工程的建设产生极大的影响，例如较长的雨季或/和高温天气会影响工期，高湿度或极干燥的空气会影响建设过程中的施工工艺，资源情况会影响项目的成本计算，地震、水灾等自然灾害则会给工程建设造成破坏性的后果等。

我国施工企业顺应“一带一路”战略发展“走出去”所面临的人文风险，是指由于工程所在国人文环境包括当地社会服务条件、风俗习惯、宗教禁忌等的特殊性，对工程造成不利影响的可能性。具体而言，主要有包括：工程所在国政府的办事程序及效率过低引发工期延误的风险；工程所在国生活条件和医疗卫生条件简陋侵害参与项目建设的工作人员的健康的风险；工程所在国风俗习惯和宗教禁忌风险等。

我国施工企业顺应“一带一路”战略发展“走出去”，实现企业转型升级和国际化进程，必须要做好相关风险的防范工作。

国家“一带一路”战略为中国企业“走出去”实现国际化创造了更好的大环境，亚投行的筹建也为其承接项目提供了相应的资金等方面的便利，对于准备“走出去”的施工企业而言自然是发展的机遇。但是仅有上述的利好是远远不够的，作为一家承接国际大型基础设施项目的施工企业，必须结合企业及“拟去往”国家之实际，进行充分的战略研究。该战略研究包括但不限于施工企业的长期发展方向与“拟去往”国家的实际需求。即，施工企业的“走出去”必须是建立在契合其长期发展的定位、方向、策略和步骤等要求的基础上，经过认真研究分析国际国内形式和企业自身的具体情况，制定出符合本企业特点及满足“拟去往”国家实际需求的“走出去”战略。

正是由于 “一带一路”沿线国家环境的复杂性，我国施工企业“走出去”承包工程的相关风险就变得更加繁复。若要做到从源头规避有关风险，就要在“走出去”之前对“拟去往”国家的环境（包括但不限于政治、法律、自然及人文环境等）进行全面、详尽的综合分析。但是仅仅依靠施工企业的内部资源，恐难以胜任。因此，充分整合国际资源，在“走出去”之前对“拟去往”国家的环境（包括但不限于政治、法律、自然及人文环境等）进行全面、详尽的综合分析必不可少。该等工作包括但不限于整合专业的国际工程律师（必要时，可聘请拟承包工程所在国专业的律师事务所与国内律所共同合作）、国际工程咨询公司、会计师事务所等专业机构，对拟承包工程所在国的政治环境、市场、法律、自然及人文环境进行充分的调查与全面、详尽的综合分析，就拟承包工程的相关疑难事宜进行前期论证等。

我国施工企业针对“走出去”的战略目标，所建立的科学的风险管控机制，应当至少包括如下几个方面：

在对拟承包工程所在国的政治环境、市场、法律、自然及人文环境进行充分调查与全面、详尽的综合分析并就拟承包工程的相关疑难事宜进行前期论证的基础上，做好项目法律架构、财务架构的设计。

鉴于国际工程招投标一般采用最低价中标的评标方法，施工企业必须确立适宜的合同报价原则与机制，所报价格应与承担的责任相对。

在合同签订前，应当熟悉国际工程标准合同范本如FIDIC合同、JCT合同版本的条款。在合同谈判及签约阶段，对合同进行严格的审查，对于合同中涉及的每一个条款和细节进行仔细研究，对合同可能造成的后果进行认真思考，尤其要注意涉及技术标准、知识产权的保护、分包商选择和管理、工程变更、签证、索赔等重要条款，最大可能的防范企业承接国际工程项目过程中的各种风险。

落实合同条件，通过保险、总分包衔接、项目管理等措施转移风险。

强化工程履约过程中的合同管理。由于合同履行的各种资料在工程变更、签证及索赔上都是极为重要的支撑文件，因此施工企业在履约工程中必须系统地记录、收集和整理合同履行的各种资料，如业主与工程师的各种指令、会议记录、工程日志、工程进度表、工程质量检查记录等。

强化属地化经营的法律风险防控。施工企业承建涉外工程项目，必须遵守工程所在国的法律规定，尤其要关注关键环节的风险管控，例如环境污染的防治、杜绝安全责任事故和劳工事故等。

技术的标准衔接与知识产权风险管控。

建立起危机公关处理机制、舆情引导机制，从多方面防范和应对风险。

由于国际工程的复杂性，实际建设过程中发生纠纷也是常有的情况。若我国施工企业能够巧妙应对和运用多种争议解决方式，便能及时、有效、经济地解决有关纠纷，自然无惧国际工程承包过程中所遇到的风险。根据对外投资与国际工程的实践经验，解决国际工程纠纷的主要方式有：友好协商、工程师决定（Engineer’s Decision）、争议审查委员会（Dispute Review Board，下称“DRB”）裁决、争议裁决委员会（Dispute Adjudication Board，下称“DAB”）裁决、仲裁、诉讼等。

（1）友好解决

即当事人直接通过友好协商或谈判的方式解决。这种方式简单、直接，无需借助第三方，并且不破坏当时之间的合作关系，因此，在纠纷发生后，是当事人首先要采取的方式，实际上亦是绝大部分纠纷解决采取的方式。

作为到他国承接工程的施工企业，在使用友好解决的方式时需要注意：一是要做好谈判前的准备，包括但不限于在谈判之前熟悉谈判资料和情况，事先制定好谈判方案，并组织好谈判的团队等；二是及时将谈判成果形成具有法律约束力的协议、会议纪要等文件资料。

（2）工程师决定

作为建设工程领域的优秀实践，工程师决定与DRB/DAB在国际上广泛使用。工程师决定制度起源于英国的监理制度，即出现争议时，由监理工程师秉承公正的职业道德作出决定，鉴于监理工程师对工程的了解，因而能够对问题进行快速判断。但是，所提交工程师决定的最初判断往往是由工程师自己作出的，且监理工程师受业主雇佣，因此该制度的公正性饱受质疑。不过，工程师决定生效后，双方仍可以寻求仲裁或诉讼等解决途径。

（3）争议审查/裁决委员会（DRB/DAB）

与工程师决定机制相同的是，DRB/DAB均在工程开始时即聘用熟悉工程技术的专业人士，从而保证争议解决的专业性与及时性。与工程师决定不同，DRB/DAB聘用无利益冲突的第三方作为常任或特聘委员，其公正性得以保障。根据惯例，DRB/DAB委员由业主与承包商各指定一名，第三名成员由接受指定的两名委员共同指定，如果未在规定的时间达成一致则可提请国际商会指派。DRB与DAB之间的稍有区别，DRB作出的决定对双方不具有约束力，而DAB作出的决定具有临时约束力，但无论如何在一定条件下双方都可以再提交仲裁或诉讼。

1996年国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationaleDes lngénieurs Conseils,下称“FIDIC”）对《土木工程施工合同条件》等第4版示范文本进行修订时，引入了DRB。此后，又在1999年发布的新版《施工合同条件》等示范文本中将DRB替换成DAB。与DRB/DAB制度类似，我国水利部在2000版《水利水电土建工程施工合同》（GF-2000-0208）中首次增加了争议调解组机制，此后住建部在2013版建设工程示范文本（GF-2013-0201）第20.3款增加了相类似的争议评审机制。

DRB/DAB具有高度的严肃性，能够在非高强度对抗性的前提下，使争议得到双方高度重视，促使双方缩小认知差距，从而解决争议，故而是一种较为成功的争议解决方法：首先，DRB/DAB并不像仲裁或诉讼那样具有高度的对抗性，特别是在“一带一路”的发展建设中，一些海外工程的政治性较强，选用对抗性降低的DRB/DAB可有效推进问题的解决；其次， DRB/DAB具有高度的严肃性，当合同双方将争议提交DRB/DAB时需要表明具体的诉请与理由，并针对诉请严格按照合同要求及相关规范准备材料，能够使争议得到双方高度重视，促使双方缩小认知差距，从而解决争议。

（4）国际投资仲裁

解决国际投资争端中心（英文全称为：The International Center for Settlement of Investment Disputes，以下简称为“ICSID”），是依据1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（亦称《华盛顿公约》）而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构。是一个通过调解和仲裁方式，专为解决政府与外国私人投资者之间争端提供便利而设立的机构。其宗旨是在国家和投资者之间培育一种相互信任的氛围，从而促进国外投资不断增加。

虽然商事仲裁已经在我国对外贸易中被广泛接受，鉴于海外工程承包关系往往是建立在施工企业与工程所在地政府机构之间，因而恐难适用。此时，通过ICSID进行国际投资仲裁就是很多涉外工程选择的争议解决方式。首例大陆投资者因海外工程承包纠纷申请国际投资仲裁案——北京某建筑企业诉也门共和国政府的国际投资仲裁案，已于去年12月3日被ICSID正式受理，今年7月10日，ICSID正式就此案组成了合议庭。

向ICSID提起国际投资仲裁的国际投资法依据，是投资者的母国与东道国之间已经加入《华盛顿公约》，并缔结了双边投资协定或共同加入了多边投资协定，并且上述投资协定中存在将争议提交仲裁的条款。在此，需要特别说明的是，我国于1993年正式加入《华盛顿公约》，并已与100多个国家签订了双边投资协定。

ICSID只接受符合下列条件的案件：一是它要求争议的双方须为公约的成员国，争议主体为国家或国家机构或代理机构；二是其解决的争议性质必须为直接由投资引起的法律争议；三是当事人事先或者事后书面同意将争议事项提交ICSID。

（5）诉讼

相对而言，诉讼也许是海外工程纠纷解决机制中最为复杂的。首先，它要求我国企业要熟悉工程所在国复杂的诉讼程序。其次，很难排除工程所在国法院因地方保护主义而作出不公正判决的可能性。

综上，随着我国施工企业在海外工程承包领域的不断成长，在充分考虑海外工程承包业主通常为政府机构以及争议的专业性、复杂性等特点的基础上，我们建议施工企业专门将为项目设计的争议审查/裁决委员会制度作为首选的争议解决方式的同时，也要善于巧妙应对和运用其他的争议解决方式。

我国施工企业只有做好对各种涉外风险的研究和防范工作，才能顺应“一带一路”战略发展“走出去”，进而实现企业的转型升级和国际化进程。

注：本文仅代表作者观点，不代表本所立场。