（一）使用丧失赔偿的典型案型

下面还需专门讨论一类情形：此前讨论的是财产“实体本身”受损，现在则仅涉及使用的丧失。这里包括开篇已经提到的慕尼黑高等法院和哈姆高等法院^[37]作出不同回答的问题：机动车受损时，权利人除可请求修理费等费用外，即使在修理期间没有租用替代车辆，能否仍就丧失的使用请求金钱赔偿？还可想到德累斯顿高等法院1902年的著名判决。^[38]该判决认为，骑乘马受伤，致使马主一段时间内无法骑乘时，马主有权请求以同类马匹租金为标准计算的金钱赔偿。再举第三个例子：科尔马高等法院1907年的一项判决^[39]认定，订购的中央供暖设备存在瑕疵，致使别墅暂时无法居住时，不论权利人是否因此发生特别费用，均可就别墅无法使用请求金钱赔偿。

（二）使用利益与财产实体的区分及赔偿限度

纵观关于此类案件应如何妥善处理的通常观点，可以再次看到两种相反的基本立场。一种观点认为，受害人没有支出费用另行取得替代使用时，使用被剥夺并未造成其财产总额中可具体衡量且可用金钱填补的损失。^[40]另一种观点则认为，使用本身也是财产利益，因为租赁等交易表明，使用可以在交易生活中以金钱取得和让与。因此，无法使用本身就是应以金钱赔偿的财产损害[译者注：我国司法实践以及学界，两种观点都有]。^[41]

后一种观点容易使人认为，在损害赔偿法上，使用受阻与财产实体的丧失只有程度差异。但仔细观察就会发现，两者存在更为深刻的区别，而这一点对问题的处理并非无关紧要。如前所述，财产客体被毁坏或永久剥夺时，即使受害人没有使用过该客体，通常也会发生计算性损害。由此出发，如果进一步追问：不论权利人是否具有具体使用意图，（加害人）单纯使权利人丧失一种抽象的使用可能性，是否也应被视为具有相应价值的损害？答案只能是否定的。^[42]

例如，度假屋受损而暂时全部或部分无法居住，但屋主在此期间原本就不打算使用该房屋，那么无论如何，除修复费用外，都不应另行给付按租金计算的金钱赔偿。相反观点会使权利人在没有实际感受到不利影响时也获得金钱赔偿，从而不当地扩大损害赔偿范围；这恐怕也不符合所有人—占有人关系规则所体现的立法倾向。法律已经详细规定了物被无权占有时的损害赔偿与收益返还责任。如果立法者意在确立如此广泛的一般性使用责任，本应在这里作出明确提示；因为这种责任将在很大程度上架空《德国民法典》第987条第2款。依该条结合第990条，诉讼系属占有人和恶意占有人也只对因其过错未收取的用益负责。某项使用可能性通常可以在交易中用金钱取得，并不意味着它能像财产客体本身一样，被视为一个在很大程度上独立于权利人特殊状况的客观价值内核［译者注：作者的意思是，德国民法典并没有对“抽象的使用可能性”进行一般性保护，即使是在“所有人-占有人关系”中，非善意占有人（包括：占有时善意但被起诉的占有人、占有时即明知无权的恶意占有人）也只是对“过错”导致具体的使用利益丧失（用益包括“孳息”以及“使用利益”）负责。例如，某甲趁邻居度假，赶走园丁，侵占邻居果园，却又疏于照管，导致果实腐烂，某甲不仅需要返还果园的占有还需要赔偿果园的用益，租金+果实；按照作者的观点，如果这个果园本身就是荒废的，就算果实腐烂，某甲也只需要返还占有即可，既不用赔租金也不用赔果实收益。必须注意的是：作者这里的论证其实是有循环论证之嫌的，德民恶意占有人责任实际上与侵权责任无甚差别，现在讨论的问题就是抽象使用可能性要不要额外赔偿，如果论证结果是要赔偿，那恶意占有人责任完全可能构成法律漏洞。不能因为现有法律没规定，就得出“抽象使用可能性不赔”的结论］。

两者的差异也可由《德国民法典》第254条第2款规定的防止和减轻损害义务得到印证。通常很难要求权利人为了加害人的利益放弃财产实体及其价值，甘愿承受其丧失；但对使用的丧失却不能同样断言。例如，机动车因受损而暂时无法使用，但几小时内即可修复时，完全应当审查受害人是否可以合理调整计划，暂缓原定的即时使用，而不租用替代车辆。因此，不仅抽象的使用可能性没有在任何情况下都应赔偿的固定价值，具体使用的丧失也并非始终具有这种价值[译者注：作者从减损义务的角度出发，如果是几小时内能修好的，受害人有“容忍暂时无法使用机动车”的减损义务，如果这几小时内，受害人在没有紧急事务的情况下非要去租一辆车，这笔租车费在作者看来也不用赔偿。注意：这个论证其实也不成立，因为减损义务是个普遍性命题，不能因为有减损义务就说抽象使用可能性不赔]。顺带指出，在（未经权利人同意而）擅自使用案件中，法律允许权利人请求许可费或使用费，而不要求其自身的使用受到特别妨碍；与Neuner^[43]的观点不同，这类请求应归入不同于通常损害填补的另一个领域[译者注：典型的，如未经权利人同意使用肖像权、知识产权等，这里作者认为不是在赔偿使用可能性，或者说，作者认为这就不是损害赔偿问题。当然，这类费用请求权严格意义上属于“不法无因管理”以及“权益侵害型不当得利”问题，只不过我国司法实践对这两个领域的适用较为生疏，习惯于放到侵权解决]。

上述观察已经足以引起一定怀疑：是否应当一概以交易中的价格要求为尺度，认定“使用”本身具有金钱价值？考察问题的另一侧面时，疑虑会更加强烈。这里指的是：不是待使用的标的受到侵害，而是受害人本人无法进行使用。例如，日常骑马出行无法实现，不是因为马匹受伤，而是因为骑手受伤。在某些具体情形下，也许有理由给予金钱赔偿；但原则上不能把这类使用受阻认定为应以金钱赔偿的财产损害。尤其在身体和健康受到侵害时，如果采取相反立场，加害人除承担毫无疑问的赔偿义务外，还可能背负几乎无法承受的额外负担，这从一开始就令人怀疑。试想住院患者：他不仅无法不受限制地使用住宅及其中全部设施，还可能至少部分无法使用花园、度假屋、狩猎场、可供其使用的网球场以及其他许多设施；这些使用通常都可以在交易生活中用金钱取得和让与。即使其中一些使用并非完全丧失而只是推迟——考虑到时间流逝在许多场合具有明显意义，这一说法也绝非普遍成立——，按通常交易价格折算，仍经常会形成不可低估的金额。如果从财产损害角度一概要求加害人对如此广泛的使用落空作出赔偿，尤其不合理；因为这类案件的核心显然主要是人身完整性受到侵害，而不是财产领域受到侵犯[译者注：作者这里的担心完全可以通过“法律因果关系”中的“相当性”以及“规范保护目的”解决]。

（三）落空费用理论及其局限

一种在某种意义上试图调和两端的观点，也不得不面对类似困难。该观点承接von Tuhr的论述，^[44]近来又获得一些支持。^[45]其主张，受害人因损害事件而变得无用的支出，也应视为损害，或者至少与损害同等对待。就机动车受损而言，依此观点，未租用替代车辆的受害人虽然不能按租车费用请求使用丧失赔偿，却可按比例请求赔偿车辆无法使用期间的税费和保险费。不过，如果再考虑损害事件使人健康受损或行动自由受限的案件，那么仅从“落空费用”的角度也可能计算出数额巨大的支出，足以使人保持谨慎。除此之外，这一理论在根基上就值得反对。损害赔偿规范已经充分表明，归因于特定事件的损害，一般只包括由该事件引起的损失。但这里讨论的支出并非由损害事件所引起，只是因损害事件而失去效用（=目的落空）。von Tuhr^[46]援引消极利益来论证其观点，认为在对方撤销合同时，缔约费用等支出事后转化为损害，这是很常见的现象；但这一论证不能令人信服。在《德国民法典》第122条的情形中，损害事件并非单纯的撤销，而是设定了一个后来证明不足以维持的信赖事实。该过程从作出可撤销的意思表示时就已开始，因此，上述费用确实是损害事件造成的后果，而不只是因损害事件才失去目的的支出[译者注：作者这里的反驳是非常有道理的，德民122是意思表示错误一方撤销合同后，赔偿相对方的信赖损害，这里虽然也是“费用目的落空”，但根本原因还是因为“相对方信赖法律行为/意思表示有效而支出费用”，而在侵权情形，是不存在这种“信赖保护”的]。

近来还有观点考虑通过类推，把落空费用视同损害，^[47]同样不应赞同。该观点认为，目的落空使支出原有的“自愿性要素（Element der Freiwilligkeit）”受到质疑，因此，它与作为非自愿减损的损害具有共同之处。受害人当然不愿意让支出变得毫无意义。但这不能掩盖一个事实：在目的事后落空的情形中，并非支出行为本身出于非自愿；真正非自愿的，只是后来出现的、既定目的无法实现的状态。尽管如此，如果仍把已经目的落空的支出本身当作损害，实质上就等于把责任基础设定为：受害人曾信赖妨碍目的实现的事件不会发生，而这一信赖后来落空。这说明，所建议的方案并非只是把类似事物归为一类，而是根本改变了损害赔偿义务的基本视角。

（四）赔偿恢复原状费用不以实际支出为条件

上述解决尝试既然存在重大异议，也不能因此便简单赞同另一种相反观点：只要使用受阻没有给受害人造成费用或其他特别的后续财产损失，就一概否认可用金钱赔偿的损害。依这种观点，受害人以节俭和克制——甚至付出相当努力、忍受诸多不便——在没有另行取得替代使用可能性的情况下设法应付，其节省无论如何都不归自己，而归加害人受益，这一结果从一开始就令人疑惑。更何况，《德国民法典》第249条第2句规定，身体受到侵害或物受损时，赔偿权利人可以不请求实际恢复原状，而请求为恢复原状所必要的费用；这一领域的处理方式完全不同。立法材料已经有所表明，^[48]如今也得到普遍承认：^[49]该请求权并不以受害人确实将款项用于恢复原状为条件。换言之，如果权利人不修复凹陷的汽车翼子板，或者放弃继续使用而不修理受损电视机，他节省的是自己的钱，而不是加害人的钱。联邦最高法院的一项判决^[50]也沿着这一思路，即使受害人因无钱购买医生开具的营养补充剂，仍判给其该项费用。该判决进一步指出了立法纪要^[51]早已强调的基本观点：在这类案件中，应以金钱赔偿的损害并不是到费用实际支出时才发生；费用本身变得必要，就已经构成损害。^[52]这正是制定法的立场，《德国民法典》第843条尤其清楚地体现了这一点：身体或健康受到侵害时，即使“增加的需要”尚未实际产生费用，也应就该增加的需要给予金钱赔偿。与此一致，帝国法院^[53]早已判决，在依据《德国民法典》第843条[译者注：843条解决人身受侵害后，增加了“生活上的需要”例如，残障辅助器具、长期护理需求等等]及其他法律的相应规定计算赔偿时，对于过去已经存在、但受害人因缺乏必要资金而未能满足的需要，也必须予以考虑；上述联邦最高法院判决亦援引了这些裁判[译者注：这里的论证，对我国司法实践而言较为陌生，因为我国并未规定独立的恢复原状费用请求权，而是统一用“赔偿损失”解决。恢复原状费用请求权是“恢复原状请求权”的下位概念，德国通说认为，至少在财产损害领域，受害人主张恢复原状费用，不需要必须将该笔费用用于实际恢复原状]。

（五）以价值需求为核心的赔偿方案及其界限

上述结论已经为正在讨论的使用受阻案件勾勒出解决方案。即使无法直接用固定价值估算落空的使用，也完全可以依据前述基本原则，用金钱填补使用受阻可能引发的价值需求（Wertbedarf）；例如，可以再次考虑租用一辆适当替代车辆所需的合理租金，而不必等到费用实际支出后才予赔偿。从这一视角看，损害差额就在于：损害事件引发了一项本来不会发生的“金钱需求”。结合上述最高法院判例还应强调，对于这一不利益，如果受害人没有实际满足该项需求——仍以机动车为例，即没有租用一辆租金本属合理的替代车辆——，通常不能把这一点作为有利于加害人的免责项目。相反，受害人的决定原则上应被理解为有利于自己财产的私人处分；这种处分及其后果依其自身性质不能减轻赔偿义务，正如受害人因损害事件而被迫或自愿降低生活水准所形成的节省，也不能减轻赔偿义务一样。^[54]

另一项考虑也支持这一结论。对于《德国民法典》第249条第2句所规定的修理费用、第843条所规定的“增加需要”，以及为取得其有权获得的替代使用可能性所需的费用，受害人不仅可以在支出后请求赔偿，原则上也可以在支出前请求预先给付，尽管实践中很少这样处理。一旦获得相应款项，受害人与前述其他情形一样，不应被要求按照特定目的使用这笔钱。既然这种损害填补在合理支出发生前即不以受害人的实际付款为必要条件，那么，当损害事件直到较晚时点才得到处理时，也没有理由在原则上作不同对待。

这一思路还引出另一个问题。慕尼黑高等法院^[55]认为，车主本可由加害人负担费用租用替代车辆却没有租车时，仍可请求损害赔偿，但在计算时要从通常租金中扣除出租人的平均利润等项目。然而，同样没有理由让加害人在这一范围内部分免责；德累斯顿高等法院的骑乘马案和科尔马高等法院的中央供暖案也都没有作此扣除。如果采用这种计算方法，赔偿是在损害事件发生后立即给付，还是在较晚时点给付，可能再次导致不同结果；在较晚时点，与最初状态不同，往往已不可能再取得替代使用。损害赔偿只应消除不利益、不得另给受害人带来利润，这一原则并不能改变上述结论。这里所要填补的只是损害事件引起的财产需求；对受害人而言，该需求即使包含所需辅助人的利润，也仍属于损害[译者注：例如，受害人受伤后由家人护理，而没有另外聘请护工，受害人能否请求加害人赔偿按照通常聘请一个护工所需要的护理费？这里“需要护理”本身，在作者看来就是一种“损害”，至于受害人是靠家人还是实际聘请了一个护工，都不重要。这种需求是可以用金钱评价的，本质上是恢复原状费用。那么，护工的护理费中可能包含了“利润”，家人护理显然不存在“利润”，如果认为应当赔偿护理费，是不是应当按照“成本价”来赔偿呢？作者认为没必要，因为这个需求本身就值这个价格]。受害人此后如何处分这项需求，依前述理由只是其个人事务；在这一意义上，它已不再属于共同影响双方的损害发展过程。

还应指出，并不是任何在交易中可以用金钱取得的使用一旦受阻，都会产生应以金钱赔偿的需求。例如，住院患者无法充分使用其住宅、花园、汽车、收藏品等，但这种使用受阻并不会当然引发为取得相应替代物而产生的金钱需求。^[56]本文观点因此可以避免前述困难：既不必从一开始就为落空的使用设定固定赔偿价值，也不必把已经目的落空的支出等同于损害。不过，即使使用受阻像机动车受损那样源于对使用标的的直接作用，也可能不存在需要填补的金钱需求。例如，受害人可以把原定使用推迟到标的修复之后，而不会因此承受重大负担。再者，依《德国民法典》第254条第2款规定的防止和减轻损害义务，甚至还可能需要审查，完全放弃原定使用是否仍可合理期待。例如，受损汽车原本只打算停在门前作为装饰，或者仅用于无关紧要的短途行驶；综合各种情况，如果租用替代车辆并不适当，就可能要求受害人放弃使用。^[57]概括而言，是否承认因使用落空而产生应以金钱填补的需求，首先取决于受害人在此之前形成的财产配置。正如文献反复指出的，^[58]这种既有财产配置通常也是判断侵害后果何时构成损害意义上不利益的重要因素。此外，还必须从更为客观的角度，判断在受害人的具体个人状况下，何种安排才合乎事理并且具有正当性。

不可否认，这一方案在带来许多方面值得肯定的灵活性时，也伴随着相当程度的不确定性。但《德国民法典》第843条所称“增加的需要”，以及第249条所称“必要的”金钱数额，也会面临类似问题；这表明，不确定性在一定程度上可能是由问题本身的性质所必然带来的。本文主张金钱赔偿不以实际支出为条件，由此产生的困难，与受害人已经实际支出相关费用并向加害人请求返还时所面临的困难，并无原则上的差别。在后一种情形中，受害人的节省应在多大范围内计入并使加害人受益，也应依现行规则判断。

还应补充一点。金钱赔偿原则上固然与本可合理支出的费用相关，但为保护受害人，仍应作一定程度的原则性提炼：不能仅仅因为在通常交易中本可用金钱取得的替代使用，在个案特殊情形下实际上无法取得，就否定赔偿请求。联邦最高法院支持原告的“行李箱案”^[59]可作说明：行李箱被扣留，影响了受害人海上旅行的享受。即使损害发生或被发现时已经无法另行购置所需衣物，计算损害时仍可按照通常为满足相应物品需求所需支出的费用为基础；^[60]这里不仅可以考虑租赁费用，也可视情形考虑购买（相应物品）后再行转让等方式（来衡量费用）。作这种类型化处理并无不妥，因为现行法上的规定——除《德国民法典》第288条外，尤其是第849条——也体现出一种倾向：对于难以准确把握的使用利益损害，以一般化规则为受害人提供帮助。

当然，即使经过各种调整，也不能否认本文观点未必能够使金钱赔偿与所受妨碍的严重程度始终保持精确比例。但这只是因为，并非每一种人身上的妨碍都会在财产领域产生相应影响。只要坚持原则上只有与财产有关的不利益才以金钱赔偿，这一结果就有其内在根据。还可能有人反对说，以已经发生的需求为标准确定金钱赔偿，有时会激发受害人的想象力，使其过分热衷于寻找原本“可能”支出的费用。但这也不是反对本文方案的决定性理由。个案中完全可以通过审慎判断，根据具体情形区分合乎事理、合理的安排与纯属任意或人为构造的主张，并据此对损害差额作出价值判断。

最后再次回到差额说，可以把前文概括如下：差额说为体系化理解损害问题提供了一条重要路径，但绝不是一套现成、僵硬的模板，不能凭它机械回答不断出现、形态各异的问题。从诉讼法角度看，还应防止对一项熟知的程序法命题产生误解：任何判决，包括损害判决，都应依据事实审最后一次言词辩论终结时存在的情形作出。就其渊源而言，这一命题只是在说明，哪些争议材料——以其具有实体法重要性为前提——属于当前诉讼，哪些事实则应在之后的诉讼中主张；它并没有决定各项具体情形是否具有实体法上的意义。综合考虑上述各点，差额说的价值恰在于：它促使我们反思问题的基础及其相互联系，同时又为问题观察提供合理展开和分类的空间。本文的论述绝无意穷尽这一空间的全部内容，只是试图照亮其中若干要点。