一、司法实务观点之一：

建设工程价款优先受偿权的客体及于建设工程的土地使用权部分，即当建设工程价款优先受偿权与建设用地使用权上的抵押权冲突时，前者优先后者

1.该观点的主要理由

第一，建设工程价款优先权为法定抵押权，根据民法典第397条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”之规定，建设工程价款优先权一并及于建筑物和其所占用的建设用地使用权的价值。此外，建设工程是在建设用地使用权上所建造，根据“房地一体”原则，二者很难区分彼此的价值。

第二，法释〔2020〕25号已经明确“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，因此建设工程价款优先权优先于建设用地使用权上设立的抵押权。

2.持该观点的判例

上海市第二中级人民法院在杭州银行股份有限公司上海虹口支行与浙江宝业建设集团有限公司、上海金巢实业有限公司仲裁裁决执行异议纠纷执行裁定书中认为：“在建工程是在建设用地使用权上所建造，不能脱离建设用地而独立存在。基于房地一体的原则，二者不能区分彼此的价值，且在拍卖时亦很难区分彼此的价值，故在建工程价款优先受偿权的范围包括在建工程和其所占用土地的使用权。”②当事人对该执行裁定不服，向上海市高级人民法院提起复议，上海市高级人民法院对上海二中院的裁定予以维持。③

二、司法实务观点之二：

建设工程价款优先受偿权的客体不及于建设工程的土地使用权部分，即建设工程价款优先受偿权与土地抵押权不存在冲突

1.该观点的主要理由

一方面，原担保法第55条第1款规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”根据该规定，在具体拍卖抵押物时，建设用地使用权价值和建筑物价值的份额可以区分。

另一方面，民法典第807条规定的建设工程并不包括建设工程用地使用权价值，只包括基于承包人的劳动和投入的材料而形成的建筑部分价值。所以，这里的工程折价或者拍卖的价款应该理解为扣除了土地价值部分的价款。

2.持该观点的判例

最高人民法院在王春霖与辽宁万泰房地产开发有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市泰山支行申请再审民事裁定书中认为，“鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。……法律赋予承包人对其施工的凝聚其劳动和投入的建设工程折价或者拍卖所得价款的优先受偿权。”④根据最高院在该判例中的措辞，建设用地使用权的价值明显不会凝聚承包人的劳动和投入，因此建设工程优先权的范围不能及于建设用地使用权。

广东省高级人民法院在广东龙飞建筑集团有限公司与清远市经济开发区永利小额贷款有限公司、清远市长龙房地产开发有限公司第三人撤销之诉纠纷民事判决书中认为，“建设工程施工合同的标的物是建设工程，虽然建设工程与所占用的建设用地是一体的，但按照我国物权法的规定，土地和地上建筑物、构筑物属于不同的物，承包人优先受偿权的范围应限于土地上的建筑物、构筑物，与土地本身的价值没有直接联系，且在将建筑物价值变现时，亦要区分建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先受偿权仅仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力，因此，承包人只能对其所承建的建设工程主张工程价款优先受偿权”。⑤

福建省高级人民法院在锦宸集团有限公司、厦门海投经济贸易有限公司与中国工商银行股份有限公司厦门开元支行、福建省闽建工程造价咨询有限公司、郭仁谦执行分配方案异议纠纷民事判决书中认为，“建设工程价款优先受偿权是法定优先权，民法典第807条规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，主要目的在于保护因垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分，土地只是建设工程的载体，即便锦宸公司对讼争地块实施了‘土地平整’和‘地基毛石混凝土换填’工程，其建筑材料和劳动力价值最终也是物化在建设工程上，故土地不应作为建设工程价款优先受偿权的客体”。⑥

上海市松江区人民法院在平湖市新仓镇腾辉装璜经营部与上海敦富坊实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中认为，“承包人能享有优先权的只能在建筑物因该工程而增加价值的范围内优先受偿”。该判决书虽未明确表示建设工程价款优先受偿权的客体是否包括土地使用权，但是按照松江区法院“只能在建筑物因该工程而增加价值的范围内优先受偿”的观点，承包方的建设工程显然不能使得土地价值增加，因此建设工程价款优先受偿权的客体不包括提地使用权。⑦

除此以外，持相同观点的判例还有江苏省高级人民法院(2016)苏执异4号执行裁定书、广东省高院级人民法院（2015）粤高法民撤终字第7号民事裁定书、芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终1989号民事判决书、吴川市人民法院（2017）粤0883民初189号民事判决书、台州市中级人民法院（2017）浙10民终731号民事判决书等等。

最高人民法院民一庭在《〈合同法〉第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权》一文⑧中，论述了建设工程价款优先受偿权的客体不及于建设用地使用权价值的观点，主要理由有三点：

首先，“房地一体”的目的在于避免房地因拍卖的买主不同而出现不同的权利人，并非在于使抵押权人对于非设定抵押部分亦取得担保物权的效力；其次，建设工程价款对建设工程的法定抵押权起源于承揽人对承揽物的添附和劳动价值，主要目的在于保护因垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分，而垫资、工人工资等对于建设用地使用权部分并无增值贡献；最后，实践中建筑物的价值和建设用地使用权的价值是可区分的。

除此以外，最高人民法院在“民事审判信箱”栏目中回答“土地是否为建设工程优先受偿权的客体”这个问题时，⑨亦明确表示“土地不是优先受偿权的客体”，原因在于，承包方在整个建设的过程当中，承包人的建筑材料和劳动力已经物化在在建工程当中，其所有投入转化为在建工程，在物的所有权的转化中转化为在建工程，已经和在建工程不可分离。基于这个原因，所以承包方基于所有权的转化方式对在建工程享有优先受偿的权利。作为土地来讲，是建设工程当中的载体，对于土地这一载体而言，承包方没有任何投入，或者说承包方的建筑材料、劳动力等并没有物化在土地上。从该角度而言，土地不应当作为建设工程优先受偿权的客体。

《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号，以下简称浙江高院解答）第4条针对“建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权”进行了解答，明确“建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。”

此外，浙江高院解答明确要求“实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各大自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”该规定在明确建设工程价款优先受偿权的客体不包括土地使用权的基础上，进一步明确二者在实践中进行区分是切实可行的。并且在司法实务中，也不乏土地使用权价值和在建工程价值分开评估的案例，例如上海市奉贤区人民法院在处置“上海钱桥养老院在建工程”时委托大雄公司对土地使用权价值进行评估、委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对该土地范围内的无证建筑物（在建工程）进行评估，并就土地使用权和在建工程合并进行拍卖；⑩上海市徐汇区人民法院在处置“上海市中西创新进修学院校区”时亦委托上海科东房地产土地估价有限公司在评估时对土地使用权价值和建筑物价值进行区分。⑪

原《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发〔2004〕2号）第4条明确表述“承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权”。

综上，我们可以看出，在司法实务中，针对建设过程优先权范围是否包含土地使用权价值是有争议的。本文认为，建设工程价款优先受偿权的初衷是建设施工方对于其添附的工程付出了劳动等成果，应得以优先保护，但其对于工程附着的土地价值并无贡献，故建设工程优先权不应及于建筑物所占有的建设用地使用权部分。因此，在执行过程中拍卖涉案建设工程时，虽然根据“房地一体处分”原则将建筑物与建设用地使用权一起处分，但处分时仍应当区分建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先受偿权仅应针对建筑物的价值部分具有优先受偿的效力。

第一，从整体来看，最高院和地方法院对于建设工程价款优先受偿权的客体不包括土地使用权的观点基本一致，个别地区，例如上海二中院有判例认为建设工程价款优先受偿权的客体包括土地使用权，但上海其他法院同样存在观点相反的判例。作为具有抵押权等优先权的权利人，应当积极与法院沟通，尽可能多提供一些对自己观点有利的判例，争取取得法院的认同。

第二，实务中，为避免债务人与建设工程的施工方通过恶意调解等方式扩大建设工程优先权的范围，可积极关注与抵押物有关的建设工程案件，并尝试以第三人身份参与诉讼，提出相关抗辩。例如，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条，建设工程承包人行使优先权的期限为18个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，因此，可结合相关材料，例如建设施工合同、竣工验收报告、监理日志等进一步核实建设工程优先权是否成立。

第三，作为抵押权人，在执行阶段处置抵押物时，若该抵押物还涉及建设工程优先权，则应当与执行法院沟通，将土地使用权和建筑物分开评估。以便分别固定两者的价值，在执行分配时作区分处置。

BOSS & YOUNG

本文作者

施磊

邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海

 shilei@boss-young.com

施磊，上海邦信阳律师事务所管委会合伙人。现任上海市律师协会民商事诉讼业务研究委员会，上海市黄浦区青联委员。

施律师曾在上海区级、中级法院从事近十年的民商事审判，任职期间处理过大量法律关系复杂、具有社会影响力的案件，曾屡获上海法院系统立功、嘉奖，并获闵行区新长征突击手荣誉称号。

施律师在商事、金融争议解决及不良资产处置等法律服务领域拥有丰富的实践经验，善于解析疑难复杂案件。施律师服务的客户既包括国内外知名企业，也为许多政府机关、事业单位提供了综合性的法律服务。施律师热衷于司法实务研究，其撰写的调研文章多次发表于司法审判刊物，并出版专著《执行实务：疑难问题梳理与解析》。施律师还作为客座老师常年为华东政法大学等大专院校的法学研究生授课，其深入浅出的授课方式受到广泛认可。

邵希曼

邦信阳律师事务所 律师助理 📍上海

shaoximan@boss-young.com

邵希曼毕业于华东政法大学，专注于民商事争议解决、金融纠纷与执行等领域，在加入上海邦信阳律师事务所之后，曾为龙工集团、中信金融、农业银行等金融机构及大型企业提供民商事争议解决及执行相关法律服务，曾协助团队合伙人处置多起疑难执行案件，在金融争议解决及执行领域积累了一定经验。