本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所戴天骁律师（合伙人）、方瑜律师。戴律师和方律师擅长于房地产、外商投资、私募投资基金的非讼和诉讼业务。
近年来，电子商务发展迅猛，淘宝、京东、一号店等电子商务平台可谓家喻户晓。对于拟在国内投资电子商务企业的外国投资者，在外资比例限制和政府审批监管层面也频有重磅利好政策公布，逞大幅开放趋势。本文旨在对外国投资者投资电子商务企业的现行政府监管、各类审批程序进行框架性梳理和介绍。
2011年《外商投资产业指导目录》将增值电信业务列为限制类，《外商投资电信企业管理规定》第六条也明确规定：经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。可见在2015年修订的《外商投资产业指导目录》（“2015年目录”）出台前，外国投资者只能以中外合资形式经营增值电信业务。
2015年3月13日，国家发改委和商务部正式发布了2015年目录。2015年目录对于增值电信业务虽然还限制其外资持股比例，但是特别说明不含电子商务业务。这意味着自2015年4月10日起，电商业务已经在全国范围内放开，外国投资者可以以外商独资形式经营电子商务。这无疑为电子商务市场及跨境电子商务的外国投资者扫除了巨大政策性障碍，同时对于本土电商企业而言也是一大机遇和挑战。
电子商务平台的经营模式种类繁多，如海外代购模式、直运平台模式、自营B2C模式等。而如从法律角度进一步判断和区分，则一般将电子商务平台的经营模式分为两种：一种是以互联网作为线上销售平台销售自营商品为主要业务，即所谓“网上超市”，如京东、1号店等；另一种是以促成第三方入驻商家与客户达成线上交易，为交易提供居间平台服务为主营业务。这类服务提供者，如淘宝、亚马逊等，为商家提供网络销售服务平台、向其收取服务费用。
对于上述两种业务模式，2010年8月19日《商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知》规定：（三）外商投资企业利用企业自身网络平台为其他交易方提供网络服务的，应向工业和信息化部申请增值电信业务经营许可证；企业利用自身网络平台直接从事商品销售的，应向电信管理部门备案。
为进一步明确实践中监管部门对增值电信业务经营许可与备案的把握尺度和操作口径，我们专门与上海通信管理局工作人员进行了咨询和讨论。经确认，实践中，如互联网运营商在自有网络平台销售自营商品并以自身名义对外开具发票，则被认为是“企业利用自身网络平台直接从事商品销售”，仅需备案即可。而如以第三方商户（即使该商户为服务提供者母公司、子公司或其它关联方）名义独立销售商品并开具发票则需要申请增值电信业务经营许可证。销售主体及开票主体为监管部门判断增值电信业务经营许可与备案的核心标尺，与线下实体仓库所在地或发货地并无实质关联。举例而言，互联网运营商线上销售自营商品并以自身名义向顾客开具发票，但发货地甚至有可能是境外仓库。
根据《外商投资电信企业管理规定》，外商投资电子商务企业设立流程主要包括：
1、 申请核发《外商投资经营电信业务审定意见书》。
无论是经营省、自治区、直辖市范围内增值电信业务的外商投资电信企业，还是经营跨省、自治区、直辖市范围增值电信业务的外商投资企业，最终都由国务院工业和信息化主管部门实际审批颁发《外商投资经营电信业务审定意见书》。
2、 申请核发《外商投资企业批准证书》。
中方主要投资者凭《外商投资经营电信业务审定意见书》向商务主管部门报送拟设立外商投资电信企业的合同、章程，申请核发《外商投资企业批准证书》。
3、 办理《电信业务经营许可证》。
外商投资电信企业的中方主要投资者凭《外商投资企业批准证书》，到国务院工业和信息化主管部门办理《电信业务经营许可证》手续。
4、 设立登记。
外商投资电信企业的中方主要投资者凭《外商投资企业批准证书》和《电信业务经营许可证》，向工商行政管理机关办理外商投资电信企业注册登记手续。
根据我们经验，上述流程1、2，即从申请《外商投资经营电信业务审定意见书》到核发《外商投资企业批准证书》一般需要六个月左右。
在2015年目录出台一年前，作为产业转型发展的试验田，上海自贸区已出台了一系列放开外商投资电子商务的法规及政策，主要包括：
2014年1月7日，工信部和上海市人民政府共同发布《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》，在上海自贸区范围内暂停实施《外商投资电信企业管理规定》。
2014年4月工信部《中国（上海）自由贸易试验区外商投资经营增值电信业务试点管理办法》，对上海自贸区的外商投资增值电信业务进行规范，审批机关由国家下放到上海通讯管理局，审批时间也由原来的将近6个月降到60天。
2015年1月13日工信部发布《关于在中国（上海）自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股权比例限制的通告》，在试验区内试点放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股权比例限制，外资股权比例可至100%。
根据上述规定，自贸区申请经营增值电信业务可享受的各项优惠措施笔者与自贸区外进行对比并整理如下：
1、 主管审批机关。
上海市通信管理局是自贸区申请经营增值业务的主管机关，其有权审查和批准在自贸区内外商投资企业经营增值电信业务的申请。而根据《外商投资电信企业管理规定》，区外主管审批增值电信业务的仍是工信部。
2、 注册资本。
在自贸区设立外资电信企业的注册资本最低限额为100万元人民币。而《外商投资电信企业管理规定》规定，经营全国或跨省、自治区、直辖市范围的增值电信业务注册资本不少于1000万元人民币。
3、 审查期限。
上海市通信管理局应当自受理之日起60日内完成审查工作，作出予以批准或者不予批准的决定。这比《外商投资电信企业管理规定》规定的审批周期大大缩短。
4、 向工信部备案。
审查批准后，上海市通信管理局向合格申请人颁发《中国（上海）自由贸易试验区外商投资经营增值电信业务试点批复》（下称“试点批复”），并在做出批复后的10天内由上海市通信管理局将申请信息向工信部备案。
笔者作为外商投资专业律师，常有客户会对外商投资电子商务企业的区内区外设立选择和相关政策进行咨询。笔者认为，外商投资商业企业的设立需考虑投资者企业性质、商业目标和诉求等多重因素，虽然现在自贸区内外均不再限制外资股比，但从程序便捷性的角度来考虑，目前在自贸区设立外商投资企业仍是较佳方案。
