分享:《中国临时仲裁实务指南》目录、序、后记
2017-06-30

日前,《中国临时仲裁实务指南》由法律出版社出版,这本为各方期待的著作终于和各位读者见面。该书从中国自身国情出发,结合高菲博士和徐国建博士以及邦信阳中建中汇律师事务所国际仲裁团队的理论与经验,全面论述了中国临时仲裁的前世今生,以及临时仲裁机构如何设置、如何发展等问题,相信能成为读者认识临时仲裁、了解临时仲裁、从事临时仲裁实务的一本专业性指南。


本文特摘出《中国临时仲裁实务指南》中的内容简介、序、目录、后记等,以飨读者。



内容简介


本书旨在帮助那些愿意在中国内地以特定仲裁或临时仲裁方式解决纠纷的当事人了解临时仲裁程序并参与其中,从而推动临时仲裁在中国的应用与发展,促使我国仲裁法适时修改以适应国际仲裁的发展需要而作。

最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条有关特定仲裁的规定,为中国自由贸易实验区内注册的当事人之间先行先试特定仲裁(业内俗称临时仲裁)提供了法律依据,也为作者起草制定并将推荐的《中国临时仲裁示范仲裁规则》以及临时仲裁条款提供了法律依据。

本书作者制定并推荐适用的《中国临时仲裁示范仲裁规则》借鉴了《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(2006年)、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(2013年)、《伦敦海事仲裁员协会仲裁条款》及中国国际经济贸易仲裁委员会等机构仲裁规则的精华部分,不但适应在中国内地进行临时仲裁的当事人的需求和习惯,而且同样适用于中国内地之外的地区和国家的当事人,包括一带一路沿线国家的当事人,以临时仲裁方式解决其争议。

本书以最高法院意见以及临时仲裁示范仲裁规则为核心,对在中国内地进行的临时仲裁程序作了详细的分析和解说。实务部分紧紧围绕临时仲裁示范仲裁规则进行分析讲解,为当事人、代理人、仲裁员进行临时仲裁程序的实际操作时提供指引和规范。

《中国临时仲裁示范仲裁规则》的适用范围包括国际国内商事、海事、知产等仲裁,投资条约仲裁、国际海洋法等国际公法领域仲裁以及单纯就事实问题或法律问题提供咨询意见的案件,只要当事人愿意援引适用。

示范仲裁规则特别规定:本示范规则适用于投资人与国家间争议时、适用于中国与他国签署的自由贸易区协定以及其他国际自由贸易区协定争议时,应依据《联合国关于投资人与国家间基于条约仲裁的透明度规则》第1条规定适用;适用于国际公法项下的争议时,应遵守相应的、普遍认可并适用的国际法原则及规则;适用于咨询案件时,咨询意见即使以裁决形式作出,也仅具有权威性,不具有法律约束力,除非当事人另有约定。

为了顺利进行临时仲裁程序,示范规则对指定机构作了明确规定:双方当事人未授权管理机构管理仲裁程序,应约定指定机构,未约定指定机构,任何一方当事人可随时提名一名专业人士或机构负责人,包括中国国际经济贸易仲裁委员会秘书长或其分会秘书长以及国内仲裁机构秘书长在内,担任指定机构。

本书最大亮点还在于示范仲裁规则创设了临时仲裁管理机构以行使机构仲裁的职能管理临时仲裁程序,从而使习惯于机构仲裁的中国当事人能够顺利地进行临时仲裁程序。规定:当事人可以授权或指定一名专业人士或机构或机构负责人[1]代为管理临时仲裁程序。



[1] 本规则中管理机构和指定机构条款规定中所称专业人士,系指至少应具备20年以上仲裁机构仲裁工作及或仲裁程序管理工作经验的专业人士;所称专业机构,主要指人民法院、仲裁机构、民间争议解决机构等。




繁荣仲裁理论研究 推动中国商事仲裁制度现代化


刘贵祥

【最高人民法院审判委员会副部级专职委员,最高人民法院第一巡回法庭庭长,法学博士】


 党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出了“完善仲裁制度,提高仲裁公信力”的重要举措。最高人民法院积极落实四中全会决议内容,改革完善仲裁司法审查制度,鼓励仲裁制度创新发展,促进仲裁公信力提升。2017年1月9日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《自贸区司法保障意见》),其中第9条规定了注册于中国自由贸易试验区的当事人相互之间可以约定将其争议在中国“内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员”仲裁解决。《自贸区司法保障意见》提出在自贸试验区内有条件地允许特设仲裁形式,目的在于通过自贸试验区的先行先试,积累特设仲裁经验,推动我国商事仲裁制度国际化、现代化。


《自贸区司法保障意见》发布之后,国家高端智库武汉大学国际法研究所立即组织有关专业人士进行深入学习和研究,迅速制定出《中国临时仲裁示范仲裁规则》,并推出《中国临时仲裁实务指南》一书,尤其是针对《自贸区司法保障意见》规定的“三特定”仲裁作出了兼具理论性与实践性的探索,实属难能可贵。故我欣然接受国家高端智库武汉大学国际法研究所“国际法文库”总编辑、中国政法大学校长黄进教授的邀请,特为此书作序。


20世纪五十年代,中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会成立,标志着中国涉外仲裁的兴起。中国涉外仲裁迄今已走过了60年整整一个甲子的风雨历程。2005年9月1日,我国《仲裁法》正式施行,国内仲裁开始蓬勃发展。多年来,各仲裁机构辛勤耕耘、探索创新,使我国商事仲裁事业取得了长足进步和发展,在国际仲裁舞台上赢得了良好声誉,为中国经济腾飞以及维护国际经贸及投资法律秩序作出了积极贡献。


多年来,最高人民法院依法对仲裁进行支持和监督,制定了40余项与仲裁有关的司法解释和规范性文件。各级人民法院在仲裁司法审查工作中始终坚持三项基本原则:尊重当事人意思自治,统一涉外仲裁司法审查标准,严格规范各地法院依法行使司法审查权。人民法院坚持维护仲裁独立公正,支持我国仲裁事业的发展,有力促进了我国仲裁公信力的提升,为民商事纠纷多元化解决创造了良好的法治环境。同时,最高人民法院高度重视开展仲裁法学理论研究的基础性工作。针对仲裁司法审查实践中出现的新情况、新问题,最高人民法院及时调研、深入研究,制定相关司法解释,统一法律适用标准,不断丰富和完善我国仲裁法律制度。


为深入贯彻以习近平总书记为核心的党中央提出的“一带一路”建设、自贸试验区和海洋强国战略,最高人民法院于2015年7月发布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》,强调要依法加强和规范涉沿线国家当事人的国际商事仲裁司法审查工作,平等保护中外当事人的合法权益,促进中国在国际商事仲裁中充分发挥应有的作用。


自贸试验区是我国改革开放的试验田,是我国推进“一带一路”建设的基础平台。2016年12月,习近平总书记对上海自贸试验区建设作出重要指示,强调要“大胆试、大胆闯、自主改,力争取得更多可复制推广的制度创新成果,进一步彰显全面深化改革和扩大开放的试验田作用”,为自贸试验区进入关键阶段的改革创新指明了发展方向。营造自贸试验区的优质法治环境,是人民法院义不容辞的责任。为此,最高人民法院在总结“中国(上海)自由贸易区司法保障及相关法律问题研究”专题调研以及自贸试验区司法保障研究基地经验的基础上,经多次实地考察并征求专家和各地法院的意见,制定发布了《自贸区司法保障意见》,以实际举措支持自贸试验区实施的各项改革措施,解决自贸试验区司法实践中迫切需要解决的带有普遍性的问题。


《自贸区司法保障意见》第9条共规定了三项重要内容:第一项是允许自贸试验区内的外商独资企业在相互之间签署的合同中选择域外仲裁;第二项是在仲裁司法审查程序中贯彻“禁止反言”,强调诚信的法律原则;第三项是依据自贸试验区建设可以先行先试的原则和精神,允许自贸试验区内的企业之间订立仲裁协议,以有条件的特设仲裁的方式解决纠纷。上述条文对于人民法院在涉自贸区仲裁司法审查案件中正确认定仲裁协议效力具有重要意义。同时,《自贸区司法保障意见》也是对国务院印发的《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》第11条规定的“进一步对接国际商事争议解决规则,优化自贸试验区仲裁规则,支持国际知名商事争议解决机构入驻,提高商事纠纷仲裁国际化程度;探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制,加快打造面向全球的亚太仲裁中心”的具体回应。《自贸区司法保障意见》一经发布,立即引起极大反响。仲裁理论和实务界纷纷行动起来,就自贸试验区如何落实《自贸区司法保障意见》第9条的规定,积极提出意见建议。这表明《自贸区司法保障意见》不仅体现了实践需求,也代表了各界心声,为中国商事仲裁制度改革完善,走向国际化、现代化奠定了坚实的基础。


特设仲裁(业界俗称临时仲裁)是国际上普遍使用的一种商事纠纷解决手段。对于外国临时仲裁庭在中国境外作出的仲裁裁决,中国法院历来依照《纽约公约》的规定予以承认和执行。但我国仲裁法在20多年前制定时,仅强调了机构仲裁形式,未对特设仲裁作出规定,因此我国一直缺乏特设仲裁的实践。针对自贸试验区内企业对特设仲裁的需求,《自贸区司法保障意见》对特设仲裁采取了探索性的开放态度,既不完全囿于单一的机构仲裁形式,也不完全照搬照抄国外的特设仲裁制度,而是充分尊重自贸试验区内注册的企业对纠纷解决方式的意思自治。自贸试验区内企业约定采取特设仲裁方式解决争议,如果满足特定地点、特定仲裁规则、特定仲裁员的要求,人民法院可以予以认可。实践中,将通过仲裁协议效力逐级报至最高人民法院的形式予以规范。自贸试验区先行先试后,将及时总结经验,并将成功的经验复制推广,为我国今后仲裁法的科学修订提供实践依据。


仲裁法律制度是连结中外法治的重要一环,也是对外展现中国法治软实力的重要窗口。在世界经济全球化、各国交往日益密切的大背景下,中国与各国携手推进的“一带一路”建设正向纵深发展,亚投行、丝路基金等重大国际经济合作成果不断涌现,国际商事仲裁已经成为解决国际经贸纠纷、投资争端解决、推进国际法治建设的一支不可忽视的力量,中国仲裁正面临前所未有的机遇和挑战。但我们也应该看到,中国仲裁的人才储备尚不足以使我们迅速成为国际仲裁舞台的核心,中国对国际仲裁的思维方式、全球视野、战略高度还亟待提高,中国仲裁法治建设需要进一步加强。如何把握机遇发展创新,既立足国情又具有国际化视野,制定出中国仲裁自己的标准,打出中国仲裁自己的品牌,提高中国仲裁的公信力、影响力和凝聚力,谋取国际仲裁舞台上中国仲裁更大的话语权和规则的制定权,是中国仲裁界和司法界都应该认真思考的问题和共同努力的方向。


本书是我国仲裁实务界和理论界在最高人民法院发布《自贸区司法保障意见》之后作出的积极回应,作者对于如何推动具有中国特色、符合中国国情的特设仲裁制度的发展进行了认真思考和潜心研究,其中不乏真知灼见。本书既汇聚国际条约、各国立法和国内法律法规的规定,又有对中国机构仲裁六十年丰富经验的总结和反思,其参考价值不言自明。


衷心期待今后能有更多仲裁界、律师界、司法界的资深人士参与进来,群策群力,繁荣中国商事仲裁的理论与实践研究,助力中国商事仲裁事业的兴旺发展。


衷心期待中国商事仲裁制度健康、有序地快速发展,在国际仲裁大舞台上发挥更大作用、展现更强实力,为国际仲裁规则话语权的制定注入更多中国智慧、贡献更多中国力量。


是为序。


2017年5月10日

自序


大胆创新勇于实践 开拓临时仲裁在中国的新篇章


高菲


最高人民法院2017年1月9日发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《最高法院意见》),笔者这个做了一辈子机构仲裁工作的仲裁人得知之后欢欣鼓舞。临时仲裁是机构仲裁之母,但我国只有机构仲裁而没有临时仲裁,对于当今中国经济发展和中国“一带一路”战略决策的实施来说,实是一大遗憾。此时传来最高法院意见适度开放临时仲裁的喜讯,如何可以不欣喜万分。


20世纪90年代中期我国颁布的《仲裁法》,只规定了机构仲裁而未规定临时仲裁,是为当时中国社会的政治、经济、外交等各方面的客观条件所限。当时中国对外改革开放正处于探索发展的艰难阶段,经济发展正在提速,法制工作正在加强,涉外仲裁需求加大,中国在国际上的地位也绝不像现在这样强大。就仲裁而言,放眼世界,满眼看去,世界各国的仲裁明确显现的均是机构仲裁。临时仲裁由于其发展在民间,没有具体的数据,没有专门的报道,也无从具体考察。加之,中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会这两个20世纪50年代即由政务院批准成立的涉外仲裁机构,自20世纪90年代开始至中期,其涉外仲裁的迅速发展,一跃而跻入世界著名的国际商事仲裁机构之列。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例,其涉外仲裁案件的受案量连续几年稳居世界第一。这绝非今天的人们可以相像!据此,对于迫切需要制定中华人民共和国仲裁法的中国人来说,能将世界各国最好的机构仲裁制度和经验比较完善地体现和规定在中国仲裁法中,已经是非常了不起的一件事。当时恰逢笔者参加机构仲裁工作几年,正处对机构仲裁工作满怀景仰、努力学习和工作期间,对当时的人大法工委民法研究室牵头制定《仲裁法》所付出的努力、探索与研究、谨慎和勤勉,深有感触,极为敬佩!这也是为什么每当有人批评《中华人民共和国仲裁法》时,笔者都是极力对有些不了解情况的批评提出自己不同看法的原因。


但今天不同了。且不论中国经济的飞速发展令世界瞩目景仰,在世界上的地位也一跃再跃地成为引领世界各国发展的大国,就习近平总书记提出的“一带一路”战略及其实施而言,就将不但惠及中国,而且将惠及众多的“一带一路”沿线国家,为中国更多地引领和服务世界各国提供最好的实证实例。情势变迁,必须随着时势的变化发展而发展变化才是正道与真理。作为上层建筑一部分的解决当事人之间的国际商事争议、投资条约项下争议乃至大到国家与国家之间的领土划界、海域划界等各争议事项的仲裁制度而言,无一不同样在呼唤着改革与发展。中国仲裁法仅调整机构仲裁而不调整临时仲裁的状况已经不适应如今的客观现实了,修改并制定适应现时客观经济发展的仲裁法律制度的时机已经到来。在修改法律之前,率先在自贸区内先行先试临时仲裁,为修改仲裁法提供有效的实证实例,就具有了极为重要的法律意义和现实意义。


这就是笔者制定《中国临时仲裁示范仲裁规则》,对当事人如何进行临时仲裁程序作出说明和解说,写作本书《中国临时仲裁实务指南》,并期望为中国临时仲裁的先行先试作一点有益的工作和尝试的原因及目的之所在。


本书共分十章,主要说明了如下问题:


第一,阐述了仲裁自远古走来,与临时仲裁是同一概念。机构仲裁是临时仲裁发展到一定阶段的产物,以及临时仲裁在中国初始将面临的一系列法律问题。


第二,分析研究了《最高法院意见》第9条1段、第2段、第3段规定的不同含义。以“黄金置地案”为例阐述了涉外因素扩大适用到作为中国法人的外国投资者本身具有的涉外因素及其重要作用,仲裁案件中禁止反言的适用,自贸区注册主体之间约定临时仲裁协议的3个特定要素及对其的理解适用。尤其是认为临时仲裁对中国仲裁事业发展的重要意义绝非仅仅是为了中国仲裁事业发展本身,为了在国际仲裁领域获得更多的发言权管辖权乃至国际仲裁规则制定的主导权。其核心是为了落实习近平总书记提出的“一带一路”战略决策并为之提供相适应的仲裁法律服务,为“一带一路”沿线国家的经济发展服务保驾护航。更是为了中国梦,为了引领世界经济贸易投资的自由发展,将中国建设成为世界大国、海洋强国而努力奋斗。


第三,落实最高法院发布的试行临时仲裁的意见,最最关键的是要制定适合中国临时仲裁事业发展的临时仲裁规则。为此,笔者于2017年1月29日起草并制定完毕《中国临时仲裁示范仲裁规则》(以下简称《示范规则》),并没有立即对外公开。因为没有解说,没有如何据此进行临时仲裁的实务操作指南,《示范规则》就是一篇文字。依据《示范规则》规定将如何在中国进行临时仲裁操作奉献给大家才是笔者最想做的事。这也是本书最重要的部分。


据此,除了对《最高法院意见》学习、理解、分析的部分之外,本书其他部分各章节都是围绕本《示范规则》规定的临时仲裁的全部仲裁程序所作的说明、阐述以及如何进行临时仲裁程序操作的解说、理论及实践。目的就是为能让临时仲裁真正地在中国大地上开花结果、让当事人代理人都清楚该如何在中国大地上进行临时仲裁,从而推动中国临时仲裁得到司法实践的确认和立法的认可使中国仲裁适应世界潮流。


第四,最后一部分是对商事仲裁临时仲裁案件的简评。德国旭普林案件是业界众所周知的案件,对其的看法也是各有不同。笔者首先认为这是一临时仲裁条款,但表面形式或表面证据却表明是国际商会仲裁院的仲裁裁决,即属于中国民诉法规定的外国仲裁机构作出的仲裁裁决。这是由于中国法律以仲裁机构为标准而不是以仲裁地即裁决地为标准确认仲裁裁决的国籍导致的。笔者其次还认为,此裁决依据临时仲裁协议约定仲裁地在中国,表明本质上及事实上就是中国国籍的临时仲裁裁决,因此法院依据《纽约公约》第一条规定的非内国裁决拒绝承认和执行为定性错误,值得商榷,事实上应该依据中国民事诉讼法的规定将其定性为国内临时仲裁裁决并予以拒绝执行。


最后,本书在写作过程中,得到邦信阳中建中汇律师事务所国际商事仲裁团队的大力支持。在此一并感谢邦信阳中建中汇律师事务所的管理合伙人及其国际商事仲裁团队的负责人徐国建博士为本书的写作和出版所作的努力;感谢邦信阳中建中汇律师事务所国际商事仲裁团队的丁晓文律师、张明杰博士、袁颖律师和谢鸿铭律师等对本书写作给予的支持和有益的意见;感谢实习生潘琪、庄婷辛苦勤勉地为本书搜集案例资料。愿本书能为邦信阳中建中汇律师事务所国际商事仲裁团队的业绩添一笔彩虹!


祝愿邦信阳中建中汇律师事务所国际国商事仲裁团队继续在机构仲裁中大发异彩,在临时仲裁事业中取得更大的成绩!


感谢所有关心、鼓励、支持、帮助本书出版的友人及业界同仁!     


2017年4月5日9时整


作者简介



高菲,武汉大学法学院法学博士学位,美国纽约哥伦比亚大学法学院高级访问学者,中国国际经济贸易仲裁委员会专家咨询委员会委员。曾任南京大学法学院国际法教师、中国国际私法协会副会长、中国国民党革命委员会社会和法制委员会副主任委员、最高人民法院第一届特邀监督员、中国国际经济贸易仲裁委员会副秘书长及其上海分会秘书长、中国海事仲裁委员会秘书局副秘书长、中国仲裁法学研究会秘书长、《中国仲裁与司法》主编。享受国务院特殊津贴,经办和作为仲裁员审理案件、管理仲裁程序案件愈千件。


出版《论美国反托拉斯法及其域外适用》、《中国海事仲裁的理论与实践》、《仲裁理论及实务》(上、下)等著作,在《时代法学》等期刊发表论文100 多篇。


荣获中国法学会/中国仲裁法学研究会“中国仲裁与司法”优秀论文一等奖,中国法学会法学文书研究会全国优秀法律文书评选一等奖。



徐国建,德国法学博士、一级律师。曾先后于西南政法大学、武汉大学国际法研究所、瑞士比较法研究所、海牙国际法院夏季讲习班、德国马克斯-普朗克外国和国际私法研究所以及德国汉堡大学攻读和研习法律科学。精通英语和德语。中国国际私法学会副会长,中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)等仲裁机构仲裁员。作为仲裁员和代理人处理过上百起国际和国内仲裁案件,涉及国际投资和贸易、企业兼并收购、股权投资中的对赌协议、金融衍生品服务、建筑工程、知识产权等方面的纠纷和法律争议。

曾在中国、英国、瑞士、荷兰和德国出版和发表过50多部(篇)包括仲裁法律问题在内的专著和论文。



目录


【本目录比正式出版的书中目录更为详细。正式出版的书中目录,可能考虑到标题内容太多,故仅到三级标题,第四级小标题可在正文中看到,但本目录标题为四级标题全有,以方便当事人一目了然书中内容。】


第一章 临时仲裁概说

第一节 临时仲裁的概念及历史渊源

一、临时仲裁的概念和本质

1. 临时仲裁是仲裁的本源

2. 临时仲裁的概念和特点

二、临时仲裁的渊源和演变

1. 仲裁萌芽于古日尔曼公众集会替代血亲复仇解决纠纷

2. 国际公法临时仲裁的渊源

3. 国际商事临时仲裁的渊源

三、现代商事仲裁的定义或概念

第二节 中国的机构仲裁制度

一、中国机构仲裁制度概说

二、中国机构仲裁的特点及优势

1. 中国机构仲裁分为涉外仲裁机构和国内仲裁机构两种

2. 有效的仲裁协议必须约定选定的仲裁委员会

3. 仲裁委员会和法院决定当事人仲裁协议效力的异议

4. 人民法院依纽约公约承认执行包括临时仲裁在内的外国仲裁裁决

5. 当事人享有极大的意思自治权利自主约定仲裁程序事项   

6. 仲裁由专家审理和裁决

7. 仲裁程序和内容均保密审理   

8. 仲裁裁决一裁终局不得上诉或再审   

9. 仲裁裁决在国际上得到广泛的承认和执行   

第三节 临时仲裁在中国发展的法律问题

一、临时仲裁协议的效力问题

二、临时仲裁适用的仲裁规则

三、临时仲裁的仲裁地

四、临时仲裁的仲裁员

五、临时仲裁适用的程序法律

六、临时仲裁裁决撤销的管辖权法院

七、临时仲裁的管理机构问题

八、临时仲裁如何启动及进行问题                                                 

第二章  中国临时仲裁的崛起

第一节 《关于为自由贸易区建设提供司法保障的意见》第九条述评

一、《最高法院意见》第9条规定的结合简评

二、《最高法院意见》第9条第1段规定国内合同约定涉外仲裁有效

1. 黄金置地案双方当事人对涉外因素的观点和法院对此的意见

2. 法院黄金置地案确认涉外因素及扩大解释的借鉴学习与探讨

3. 法院黄金置地案第一条意见对涉外因素的扩大解释应予借鉴

4. 法院黄金置地案第二条意见对涉外因素的肯定确认应予推广

5. 《最高法院意见》第9条第1段确认国内企业约定涉外仲裁有效

三、《最高法院意见》第9条第2段规定禁止反言及诚实信用

1. 对仲裁协议效力出尔反尔构成禁止反言和违反诚实信用的法律原则

2. 《仲裁法司解》第二十七条不支持当事人出尔反尔异议仲裁协议效力

3. 当事人仲裁程序前后言行一致的合法正当行为依法受到法律保护

四、《最高法院意见》第9条第3段规定临时仲裁的有限放开

      1. 何为临时仲裁的有限放开及其四项限制

      2. 限制中国临时仲裁主体为自贸区内的注册企业

      3. 限制中国临时仲裁地点为中国内地的特定地点

         3-1. 内地特定地点仲裁包括国际国内临时仲裁

         3-2. 内地特定地点不是法律意义上的仲裁地

         3-3. 内地特定地点亦可仲裁地和程序进行地合一

         3-4. 内地特定地点涉外临时仲裁仅指程序进行地  

      4. 限制中国临时仲裁规则为选择特定的仲裁规则

      5. 限制中国临时仲裁仲裁员为选定特定的仲裁员

第二节 有限放开临时仲裁是全面放开临时仲裁的前奏

第三节 临时仲裁有限放开对中国仲裁发展的重要意义

第三章  中国临时仲裁示范仲裁规则及其起草说明

第一节 中国临时仲裁示范仲裁规则  

鉴于条款、示范仲裁条款一、二、三和规则正文

附件一 双方当事人放弃撤销仲裁裁决权利的声明

附件二 仲裁员作出的独立性声明书及披露

附件三 贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则

第二节 中国临时仲裁示范仲裁规则起草说明

第四章  临时仲裁程序启动概说

第一节 如何制定临时仲裁协议

一、制定中国临时仲裁协议的基本要件

1. 仲裁意愿

2. 仲裁事项

3. 仲裁地点

4. 仲裁规则

5. 仲裁员

二、制定中国临时仲裁协议的其他要件

1. 仲裁语言

2. 仲裁员的资格标准

3. 仲裁员的选定方式

  3-1. 当事人约定或规则规定的选定方式

 3-2. 两名仲裁员共同选定首席仲裁员

 3-3. 管理机构或指定机构指定仲裁员

4. 仲裁员的国籍

5. 管理机构

6. 指定机构

7. 适用简易程序

8. 开庭地点

第二节 如何启动临时仲裁程序

一、临时仲裁程序启动概说

1. 机构仲裁程序的开始日期

2. 临时仲裁程序的开始日期

二、临时仲裁程序启动必备的文件内容及步骤

三、发出临时仲裁通知及或仲裁申请书

1. 2013《贸法会规则》第3条规定的仲裁通知内容

2. 2013《贸法会规则》第20条规定的仲裁申请书内容

3. 2013《贸法会规则》仲裁通知与仲裁申请书的比较

4. 《示范规则》合并仲裁通知及或仲裁申请书为一体

5. 《示范规则》规定的仲裁通知及或仲裁申请书的内容

6. 《示范规则》仲裁通知及或仲裁申请书合并但可作成通知申请两份文件

7. 如何撰写临时仲裁申请书及其必要内容

四、附具仲裁保全申请书

1. 机构仲裁程序进行前的保全

2. 临时仲裁启动后当事人可直接向人民法院申请保全

3. 临时仲裁的当事人可直接向人民法院申请保全

4. 管理机构管理临时仲裁程序的由管理机构转交保全申请书

5. 临时仲裁程序前保全有管理机构转交更为适当

五、提交仲裁员的人数建议

六、提交选定的独任仲裁员名单  

七、三人仲裁庭时提交选定的仲裁员名单

八、仲裁地-特定的地点

九、仲裁通知包括的其它各项程序事项内容

1. 仲裁语言

2. 管理机构

3. 指定机构

4. 简易程序或普通程序

5. 书面审理

6. 答复期限

7. 不答复后果

第三节 如何计算临时仲裁期间

第四节 如何答复临时仲裁通知

一、被申请人应在规则规定期限内或申请人建议期限内作出答复

二、未及时对程序事项作出答复损害被申请人自己的仲裁权利

三、被申请人应及时提出不同意见或进行协商

第五节 如何委托临时仲裁案件代理人

一、委托办过很多机构虔案件的代理人

二、外籍律师可以聘请但不得办理中国法律事务

三、外籍律师仲裁活动受限不得办理中国法律事务

四、中外律所可在自贸区合作不意味着外籍律师可办中国法律事务

五、律师授权委托书应尽可能宽泛授权

六、是否授权律师委托管理机构管理仲裁程序要明确

七、是否授权律师指派指定机构要明确

第六节 如何规定临时仲裁的送达方式

一、当事人可以在合同中约定送达方式

二、当事人合同中约定送达地址最好包括当事人各自的注册地址

三、约定送达方式可将现代电子通信手段电子邮件微信约定在内        

四、仲裁协议中或仲裁通知中也可以约定送达方式

第七节 如何约定临时仲裁的管理机构

一、临时仲裁管理机构概说

1. 管理机构的示范规则设置前无古人

2. 传统临时仲裁特点之一无专人管理

3. 管理机构不会改变临时仲裁的本质

4. 现代临时仲裁需要和呼唤管理机构

5. 仲裁机构要作为临时仲裁案件的指定机构行使职责

6. 仲裁机构通过管理变临时仲裁案件为机构仲裁案件

7. 管理机构确比仲裁机构更为适合管理临时仲裁案件

二、临时仲裁管理机构与仲裁机构的异同

1. 管理机构与仲裁机构组建方式不同

2. 管理机构与仲裁机构所负职责相同

三、临时仲裁管理机构与指定机构的异同

1. 两者法律性质相同

2. 两者所负职责不同

四、如何选定授权临时仲裁管理机构

1. 成为管理机构的条件

2. 在临时仲裁协议中约定管理机构

3. 启动临时仲裁程序时建议管理机构

4. 经一方授权管理机构即应管理全部仲裁程序

第八节 如何约定临时仲裁的指定机构

第五章  临时仲裁案件仲裁庭的组成

第一节 如何约定临时仲裁的仲裁员人数

一、临时仲裁的仲裁员人数由当事人自由约定

二、临时仲裁当事人约定仲裁员人数享有比机构仲裁更大的自由

三、约定仲裁员人数时应注意的事项

第二节 如何选定临时仲裁案件的仲裁员

一、将仲裁员的姓名明确约定在仲裁协议之中

二、概括地约定选定仲裁员本质上即已符合《最高法院意见》

三、直接将仲裁员姓名约定在仲裁协议中不宜普遍适用

四、未约定仲裁员的仲裁通知及或仲裁申请书中一定要作出明确建议

第三节 临时仲裁案件仲裁员的独立性声明及或披露和回避

一、关于临时仲裁员的独立性声明及或披露

1. 中国贸仲的独立性声明书内容

2. 贸法会规则的独立性声明书内容

二、临时仲裁员的回避

1. 《仲裁法》关于机构仲裁案件仲裁员回避的规定

2. 中国贸仲对仲裁员与案件有利害关系及其他关系应予回避的规定

3. 《示范规则》有关临时仲裁员回避的规定

第四节 如何替换临时仲裁案件的仲裁员

一、临时仲裁替换仲裁员概说

二、临时仲裁替换仲裁员要件

三、更换仲裁员的程序

四、替换仲裁员之后的临时仲裁程序

第五节 临时仲裁程序中仲裁员等的免责

一、 临时仲裁程序中仲裁员等主体免责的原因

1. 临时仲裁程序中应予免责的主体

2. 《示范规则》规定临时仲裁程序应予免责的理由

3. 仲裁员免责等可以概括称之为临时仲裁程序免责

二、 临时仲裁程序中仲裁员等免责的法律基础

三、 临时仲裁程序中仲裁员等免责的民事范围

四、 临时仲裁程序中仲裁员等免责的例外情况

1. 中外仲裁员被问责的案件实例

2. 中国《仲裁法》对仲裁员问责的法律规定

第六节 独任临时仲裁庭的组成

一、独任仲裁庭的组成需要注意的事项    

1. 建议仲裁庭组成人数

2. 考虑仲裁庭独任或三人

3. 无争议标的额建议独任仲裁庭

4. 其他数额仲裁庭的选任方式

5. 临时仲裁被申请人相对积极参加程序的原因

6. 约定独任仲裁庭组成的直接在仲裁通知中重申

7. 未约定的在仲裁通知中提出仲裁员姓名建议及确定期限

8. 约定管理机构的由管理机构指定独任仲裁员

9. 没有管理机构的由指定机构指定独任仲裁员

第七节 三人或多人临时仲裁庭的组成

一、三人或多人临时仲裁庭组成应注意的事项

1. 首席仲裁员由双方当事人选定或指定的仲裁员共同选定

2. 当事人或管理机构或指定机构指定仲裁员的期间均为15天

3. 任何一方当事人未选定仲裁员应由管理机构或指定机构代为指定

4. 首席仲裁员由两名仲裁员选定即便第二名仲裁员是由管理机构或指定机构代指

5. 多方当事人应归为申请人被申请人两方各自选定或指定仲裁员

6. 多方当事人任何一方未指定仲裁员仲裁庭全部由管理机构或指定机构代指

7. 当事人另有约定条件下多方当事人仲裁庭的组成依据当事人约定进行

第六章  临时仲裁程序

第一节 临时仲裁程序通则

一、关于仲裁文件的提交

1. 提交书面陈述应编写段落序号

2. 证据材料应编写目录序号页码

3. 提交法律文件另行援引选录编制

第二节 临时仲裁的仲裁申请书

一、单独写仲裁通知或仲裁申请书

二、所有程序事项重复或建议一遍

三、多份合同的程序审查和请求审查

四、实体问题一定要说清不要留一手

第三节 临时仲裁协议/管辖权异议

一、临时仲裁协议/管辖权异议概说

1. 机构仲裁的管辖权异议

2. 临时仲裁的管辖权异议

3. 适用于临时仲裁协议的法律

二、提起临时仲裁协议/管辖权异议的时间

三、提起临时仲裁协议/管辖权协议的理由

1. 首先应依据《最高法院意见》三特定要素审查临时仲裁协议的法律效力

2. 关于《最高法院意见》规定的内地特定地点

3. 关于特定仲裁规则

4. 关于特定的人员对争议进行仲裁

5. 其次应审查异议临时仲裁协议/管辖权的其他理由

6. 不应异议投资者-国家争端中国内地临时仲裁协议/管辖权的效力

7. 自贸区内投资者-国家争端中国内地临时仲裁协议/管辖权应为有效

 7-1. 中国法律及司法实践原则上均暂时不支持临时仲裁

 7-2. 北京市高级人民法院关于临时仲裁协议效力的司法审查意见

 7-3、江苏省高级人民法院关于临时仲裁协议效力的司法审查意见

 7-4. 天津市高级人民法院关于临时仲裁协议效力的司法审查意见

 7-5. 投资者-国家争端仲裁裁决的强制执行不适用《纽约公约》

 7-6. 投资者-国家争端依据原最高法院意见不属于国际商事争端

 7-7. 中国加入《华盛顿公约》后投资者-国家争端提交ICSID仲裁

 7-8. 投资者-国家争端仲裁解决的方式多样其中包括临时仲裁方式

 7-9. 中美双边投资条约谈判美2012条约示范文本规定了临时仲裁

 7-10. 《中国东盟投资协议》规定了临时仲裁解决投资者-国家争端

四、作出临时仲裁协议/管辖权异议决定的主体为仲裁庭

第四节 临时仲裁的仲裁地

一、仲裁地的物理属性及法律属性概念

1. 仲裁地的物理属性

2. 仲裁地的法律属性

二、仲裁地在临时仲裁中的重要法律作用

1. 仲裁地国家的法律是应适用于临时仲裁程序的法律

2. 仲裁地决定着国际商事临时仲裁裁决的国籍

3. 仲裁地国法律可为临时仲裁协议效力的准据法

4. 仲裁地国法院享有撤销临时仲裁裁决的权力

5. 中国仲裁机构所在地中级人民法院受理撤销机构仲裁裁决申请

6. 仲裁地中级人民法院或自贸区法院受理撤销临时仲裁裁决申请

7. 仲裁地国法律可被确认为适用于仲裁案件实体的法律

三、如何确定临时仲裁的仲裁地

第五节 临时仲裁的答辩书

一、关于临时仲裁答辩书的形式

1. 当事人签署及或盖章和代理人签署或盖章问题

2. 对方当事人的名称地址联系方式等一定要写清

3. 单纯地反对或不承认某项事实或观点不予支持必须附具理由及或举证证明

4. 答辩应尽量在期限内提交轻易不要延期

第六节 临时仲裁的反请求

一、临时仲裁反请求概说

1. 诉讼中反诉的概念

2. 临时仲裁反请求的概念

二、临时仲裁反请求的主体构成和客观要件构成

1. 临时仲裁反请求的主体构成

2. 临时仲裁反请求构成的法定要件

3. 临时仲裁反请求构成的程序要件

 3-1. 提出反请求的期限

 3-2. 反请求的管辖权

 3-3. 关于反请求的时效

 3-4. 本请求与反请求应该合并审理

4. 临时仲裁反请求构成的实质要件

 4-1. 临时仲裁反请求的实质要件:同一法律关系

 4-2. 临时仲裁反请求的实质要件:同一法律事实

 4-3. 临时仲裁反请求的实质要件:忽略请求之间的因果关系

 4-4. 临时仲裁反请求的实质要件:没有例外存在

 三、提起反请求的其他具体要求

1. 反请求应与本请求的答辩同时提交:隐含当事人意思自治原则

2. 当事人及仲裁庭决定是否接受逾期提交答辩及反请求

3. 多份合同时每一反请求都必须指明其依据的具体合同及其仲裁协议

四、变更请求或反请求及进一步书面陈述

1. 变更临时仲裁请求或反请求以当事人约定为主

2. 是否提交进一步书面陈述的权利由仲裁庭决定

第七节 临时仲裁程序中的追加当事人

一、临时仲裁程序中追加当事人的重要意义

二、临时仲裁程序如何追加当事人

1. 仲裁庭组成前追加当事人

 1-1. 申请人追加被申请人

 1-2. 被申请人是否可以追加申请人

 1-3. 被申请人不得追加当事人作为其反请求的被申请人

 1-4. 双方追加己方当事人均应获得被追加当事人的同意

2. 申请追加当事人的最佳时间:组庭前

3. 仲裁庭组成后原则上不得再申请追加当事人

4. 追加当事人必须注意的一些程序事项

 4-1. 对追加当事人的异议处理

 4-2. 追加当事人后如何进行具体的仲裁程序

第八节 临时仲裁程序中的合并仲裁及一并审理

一、合并仲裁与一并审理概述

1. 合并仲裁概述

2. 一并审理概述

二、合并仲裁的条件

三、一并审理的程序

四、一并审理的发展预测

第九节 临时仲裁程序中的临时措施和紧急仲裁员程序

一、临时仲裁程序中的法院保全 

1. 仲裁保全概说

2. 《仲裁法》有关仲裁保全的规定

3. 《民诉法》有关诉讼保全及仲裁保全的规定

4. 《民诉法》有关仲裁前保全的规定

二、临时仲裁程序前及程序中的保全实务

   1. 临时仲裁案件无机构代为转交当事人的保全申请

   2. 临时仲裁案件的当事人可以直接向人民法院申请保全

   3. 通过管理机构向人民法院转交临时仲裁当事人的仲裁保全申请书

三、临时仲裁庭采取的临时保全措施

   1. 仲裁庭作出临时措施概说

   2. 中国贸仲率先在规则中规定仲裁庭作出临时措施

   3. 上海贸仲首先制定自贸区规则规定仲裁庭作出临时措施

   4. 《示范法》最早规定仲裁庭作出临时措施及其强制执行

   5. 中国法律并不禁止执行仲裁庭作出的临时措施

   6. 仲裁庭作出临时措施具有重要意义

   7. 临时仲裁的仲裁庭作出临时措施的内容及条件

四、仲裁庭组庭前的紧急仲裁员程序及仲裁前保全

   1. 机构仲裁条件下仲裁前保全的程序运用

   2. 临时仲裁条件下仲裁前保全的程序运用

第七章  临时仲裁程序中的开庭审理

第一节 临时仲裁案件的审理及审理方式

一、何为临时仲裁案件的审理

二、临时仲裁案件的审理方式

三、临时仲裁案件的审理时间表

四、临时仲裁案件的开庭通知

4-1. 关于申请延期开庭

4-2. 第二次开庭和延期开庭通知

4-3. 开庭通知的送达

第二节 临时仲裁的透明度原则

一、《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》

二、《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》

第三节 临时仲裁程序中的开庭及质证

一、出席开庭人员

二、开庭程序

1、 有关开庭程序的审核及说明

2、 庭审程序及实体事项的审理

三、开庭质证

四、书面质证

第四节 临时仲裁程序中的专家证人

一、国际临时仲裁案件中的专家证人概说

二、当事人指定的专家及专家报告

1. 家报告的形式与内容要求

2. 当事人指定的专家证人是否独立规定不同

3. 不同的专家意见应事先协调统一

4. 专家必须出庭听证接受质询否则意见不得被采纳

三、仲裁庭指定的专家及专家报告

1. 仲裁庭为何要指定专家出具专家意见及或专家报告

2. 仲裁庭应送达双方当事人其确定的专家应出具意见范围

3. 仲裁庭指定的专家必须出具独立声明书当事人有权提出异议

4. 仲裁庭有权要求双方向专家提供其所需要的一切材料和信息

5. 专家意见应提交各方当事人供评论并审查有关文件材料

第五节 临时仲裁程序中的缺席审理

一、有效送达问题

二、缺席审理视为撤回仲裁请求或反请求

第六节 临时仲裁当事人放弃行权及异议

一、放弃行权及异议条款的基本含义

二、放弃行权及异议条款的各项要件

三、放弃行权及异议条款的法律依据

四、放弃行权及异议条款的具体情况

1. 关于临时仲裁协议及管辖权的异议

2. 关于临时仲裁协议构成方式的放弃异议

3. 关于临时仲裁案件仲裁员回避的放弃异议

4. 关于专家报告或鉴定执行未送交当事人放弃异议

5. 关于未依裁决期限放弃异议

6. 关于调解内容被仲裁庭引用放弃异议

7. 关于单独依据公平合理原则作出裁决放弃异议

8. 关于部分裁决未作放弃异议

9. 关于裁决书打印、书写与计算错误更正及裁决书漏裁事项放弃异议

第七节 临时仲裁案件的书面审理

第八章  临时仲裁裁决

第一节 临时仲裁的裁决原则及法律适用

一、制作临时仲裁裁决的基本原则

二、制作临时仲裁裁决的期限

1. 临时裁决作出期限概说

2. 当事人约定裁决期限

3. 依据规则规定的期限裁决

4. 延长临时裁决作出的期限

三、制作临时仲裁裁决的形式要件

1. 临时裁决以多数意见作出

2. 仲裁庭应独立作出临时裁决

3. 临时仲裁裁决草案的核阅

四、临时仲裁裁决的法律适用

1. 确定应适用法律的重要性

2. 确定临时仲裁法律适用的方式

3. 当事人选择法律适用不得违反中国嫠的强制性规定

4. 法律没有规定可以选择适用外国法律的不得选择否则无效

5. 当事人只能合意选择一国实体法为法律适用法

6. 当事人选择适用的法律应受公共政策的限制

7. 当事人选择适用的法律不得故意规避本应适用的法律的强制性规定

8. 当事人选择的法律是否必须与争议合同具有实际联系

9. 当事人未选择时由仲裁庭决定法律的选择

第二节 临时仲裁裁决书形式

第三节 临时仲裁裁决书效力

一、自动履行或强制执行裁决的效力

二、一裁终局、已决裁决的效力

第四节 临时仲裁裁决书更正

第五节 临时仲裁的补充裁决

第六节 临时仲裁裁决书解释

第九章 临时仲裁的仲裁费用

第一节 临时仲裁的仲裁费用和其他开支

第二节 如何收取临时仲裁费用和其他开支

第十章 临时仲裁案例述评汇集

第一节 商事临时仲裁案例简评

案例一 德国旭普林国际有限责任公司申请承认和执行外国仲裁裁决案

一、案情简介

1. 被申请人率先起诉

2. 申请人向法院提起确认本案仲裁协议效力之诉

3. 无锡开发区法院作出本案合同仲裁协议无效裁定

4. 国际商会仲裁院作出部分裁决和终局裁决 

二、本案是一起临时仲裁案件

三、本案裁决国籍为中国国籍

四、1号裁定书认定本案裁决为非内国裁决定性错误

五、本案为内国裁决应依据中国法律裁定不予执行

1. 依1991民诉法第217条规定不予执行

2. 依1991民诉法第269条适用《纽约公约》第一条第一句规定不予执行

第二节 海事临时仲裁案例述评

案例二 中铁四局与克莱门特海运海上货运合同仲裁条款并入提单效力确认案

一、案情简介

二、简短述评

附件一 仲裁法律文件汇集

一、《最高人民法院关于为自由贸易实验区建设提供司法保障的意见》

二、UNCITRAL示范法

三、UNCITRAL仲裁规则

四、英国海事仲裁员协会临时仲裁规则



后  记


2016年底,高菲博士从其服务了25年的中国国际经济贸易委员会荣休,在一次关于国际仲裁热点问题的讨论中,我们谈到了2017年1月9日最高人民法院发布的《关于为自贸区建设提供司法保障的意见》中涉及的“特定仲裁”--学界和业界通常所说的“临时仲裁”(ad hoc arbitration)的开放问题。我们认为,特定仲裁/临时仲裁的开放会进一步促进中国仲裁事业的发展,也是服务国家“一带一路”战略的重要的举措。但限于国内立法迄今为止都不承认临时仲裁,因而国内学术界和仲裁业界对临时仲裁既缺乏深入的理论研究,又无在实践中可以操作运用的实务指南类著述推动其运行。因此,我们决定出版本书,以响应最高人民法院关于特定仲裁/临时仲裁的承认、推动和开放这一中国仲裁事业新发展的重大政策变化。


本书的顺利出版得到了众多领导、专家、学者和朋友们的鼓励、支持和帮助,在此对他们表示最为诚挚的感谢!感谢国家高端智库武汉大学国际法研究所及“国际法文库”总编辑、中国政法大学校长黄进教授和武汉大学法学院肖永平教授在第一时间表示了对本书写作的支持。最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥法官为本书作序。感谢最高人民法院民事审判第四庭副庭长、中国社会科学院法学研究所刘敬东教授对于本书写作和出版的大力支持。感谢在本书写作过程中,最高人民法院第一巡回法院主审法官奚向阳和民事审判第四庭审判员高晓力的帮助和专业指导。感谢法律出版社财经分社沈小英社长的大力支持,刘晓萌编辑为本书尽早面世所做的努力。


在本书的写作过程中,上海邦信阳中建中汇律师事务所国际仲裁团队(Boss & Young International Arbitration Team)的同事们一起参与了书稿体例的讨论,并就临时仲裁制度问题以及书稿的写作提出了宝贵的建议和意见。该团队的律师及高级顾问对仲裁理论有深入研究,均代理过仲裁案件、具有丰富实战经验和办案技巧,一些人还被聘为国内外著名仲裁机构的仲裁员,审理过众多国际、国内仲裁案件,拥有丰富的实践经验。而且,本书作者之一的高菲博士更是有长期在涉外仲裁机构工作,具有丰富的仲裁程序管理及实务经验。感谢该团队主要成员丁晓文、张明杰、袁颖、谢鸿铭的积极参与。


上海邦信阳中建中汇律师事务所管理合伙人

徐国建

2017年5月16日于上海外滩