王羽中，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、律师。

肖帷俏，上海把邦信阳中建中汇律师事务所律师。

仲裁的基础是当事人意思自治，当事人之间的仲裁合意是提请仲裁的必要前提。仲裁条款作为体现仲裁合意的主要表现形式，其效力直接决定了仲裁管辖的合法性。保险合同是典型的格式合同，在越来越多的保险合同约定以仲裁作为争议解决方式的情形下，如何判定保险合同中格式仲裁条款的效力是亟待解决的实践命题。

通过对“中国裁判文书网”上搜集到的2009年至今的42个关于保险合同中格式仲裁条款效力争议案件[1]的统计和分析，法院对于该类案件的裁判态度和裁判理由大致如下。

• 案件数量

  
  
  

• 无效理由

• 有效理由

根据上述统计数据可知，近年来涉及格式仲裁条款效力争议的保险案件似有上升趋势，这主要是因为选择仲裁在保险案件争议解决上具有以下的优势。

• 便于管理

与诉讼地域管辖的法定性不同，仲裁中的仲裁地、仲裁机构和仲裁规则都可以由当事人通过约定进行选择。选择仲裁对于潜在纠纷数量相对较大的保险公司来说，能方便其对于案件进行统一管理和集中解决，从而达到节约时间成本和经济成本的效果。尤其是根据2015年2月4日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”）第二十一条第二款规定，人身保险合同纠纷诉讼案件的管辖法院可能因被保险人住所地的不同而遍布全国，这大大增加了保险公司在相关案件中的诉讼成本。将争议解决方式确定为某一仲裁机构（通常是保险公司所在地的仲裁机构），便于保险公司将案件集中于一地处理。

• 利于保密

仲裁具有秘密性的特征，与诉讼不同，其以不公开审理为原则，且裁决文书亦不对外公示，因此出于保护商业机密和免于不必要的社会舆论影响之考量，许多商事主体更加青睐仲裁。这一点对于保险公司也很重要，因为保险公司的格式条款会被反复使用，受众较广，故由某一格式条款引发的争议可能牵涉大量的类似案件，仲裁的非公开性能够最大程度的限制单个保险案件所保险公司理赔产生的负面连锁效应。

• 提高效率

仲裁制度脱胎于中世纪商人的自我纠纷解决模式，是对当时繁琐僵化的诉讼程序的抵制和修正，因此效率性始终是仲裁所追求的重要价值目标之一。仲裁采取一裁终局的模式，程序上也相对更为宽松，更为尊重当事人的意思，因此对于追求商业效率的各类商事主体而言，会更倾向于以仲裁作为争议解决的方式。选择仲裁旨在以尽可能快的速度和尽可能高的效率公平合理地解决保险和再保险争议，[2]这能够有效帮助保险公司在最大限度保障个案公正的前提下，提高争议解决效率。

目前对于保险合同中格式仲裁条款的效力争议主要集中在免责条款的提示说明义务是否适用于仲裁条款，以及保险消费合同中的格式仲裁条款效力的认定，下文将逐一分析。

• 仲裁条款不是免责条款，不应适用免责条款的提示说明义务

根据上述统计数据显示，保险合同中格式仲裁条款被认定为无效最常见的理由便是保险人缺乏证据证明其已经对该仲裁条款进行了提示和明确说明，然而适用这一理由的前提必须是仲裁条款可以构成《保险法》第十七条所述之免责条款的范围。

所谓“免除保险人责任的条款”在理论上存在广义和狭义两种解释，广义说认为一切导致保险人不承担责任或减轻责任的合同条款都属于责任免除条款，而狭义说则认为只有保险合同中所规定的除外责任条款才构成免责条款。[3]若采纳狭义说，则仲裁条款显然不能落入免责条款的范围。狭义说在我国仅广东省高级人民法院曾短暂适用。[4] 2013年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》（以下简称“《保险法司法解释二》”）排除了狭义说在我国的适用。《保险法司法解释二》第九条明确规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”。

仲裁条款属于程序性的争议解决条款，应不属于上述规定所列举的“责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付”的条款。实践中的确存在因约定仲裁地点远离被保险人住所地而增加被保险人争议解决成本、减轻保险人成本的情况，但减轻保险人争议解决成本并不等同于减轻其责任。根据我国各地法院对于《保险法》第十七条的适用指导意见，“免除或减轻保险人责任”中的“责任”主要是指保险人赔偿或给付保险金的责任。[5]仲裁条款作为争议解决条款，并不会对保险人的保险金责任承担产生影响，不会阻断被保险人的救济途径或改变法律后果，也不会对保险当事人之间实质性法律责任分配产生影响，因此仲裁条款不应被理解为免责条款进而适用被要求履行提示和明确说明义务。

另外，还有法院援引《合同法》第四十条将保险合同中的格式仲裁条款认定为免除己方责任、排除对方主要权利的无效格式条款，这是明显错误的。选择仲裁虽然排除了诉讼，但仲裁作为合法的替代性民事争议解决方式，当事人通过仲裁途径仍然可以得到与诉讼相同的权利救济。

• 保险消费合同中格式仲裁条款的效力认定

1．《消费者权益保护法》及《民诉法司法解释》第三十一条的理解和适用

因消费者与经营者之间缔约地位的不对等性，《消费者权益保护法》第二十六条在《合同法》第三十九条和第四十条的基础上作出对消费者倾斜保护的规定。《消费者权益保护法》第二十六条第一款规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。该条款是基于《合同法》第三十九条，针对消费合同所做的特别法规定。根据最高院《合同法司法解释二》第九条的规定，未按照《合同法》第三十九条规定履行提示说明义务的法律后果是格式合同条款的相对人可以申请撤销该格式条款。因此，经营者向消费者就格式条款中与消费者有重大利害关系的内容履行提示和说明义务，才能确保该条款的约束力。

《民诉法司法解释》第三十一条规定：“经营者以格式条款与消费者订立管辖协议的，必须采取合理方式提请消费者注意，否则该管辖协议无效。”[6] 笔者认为，这条规定是在《消费者权益保护法》第二十六条第一款规定的基础上作出的合理解释。尽管仲裁条款不应被定性为免责条款，但如上所述，通过格式条款约定在保险公司所在地仲裁可能显著增加消费者的权利救济成本，因此理应属于《消费者权益保护法》第二十六条规定的“与消费者有重大利害关系的内容”。这就意味着若保险公司未尽合理提示义务，消费者可以不受保险合同中的格式仲裁条款的约束。

2．保险消费合同的界定

由于《民诉法司法解释》第三十一条是特别针对消费者与经营者之间的管辖协议的规定，如何界定保险消费合同的范围，将决定哪些保险合同中的格式仲裁条款必须通过履行提示义务方能生效。《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务而与经营者订立的合同，其权益受本法保护。判例显示，对于保险合同销售误导纠纷是否适用《消费者权益保护法》第55条规定的“退一赔三”的惩罚性规定，法院目前仍持谨慎的态度。在此类案件中，法院倾向于认为《消费者权益保护法》不能适用于保险合同纠纷领域。[7] 但是，《民诉法司法解释》适用于所有的民事案件，其第三十一条规定适用于所有消费者，包括保险消费者。

我国法律对于“保险消费合同”或是“保险消费者”并没有明确的界定，“保险消费者”的表述散见于中国保险监督管理委员会（以下简称“保监会”）的文件中，且缺乏具体的定义。[8] “保险消费者”作为“消费者”的下位概念，需符合消费者的一般特征。对消费者概念的界定，可以从行为主体和行为目的两个方面来考虑。

从行为主体角度考虑，主要是界定消费者是否仅限定于自然人。学者普遍认为，消费者应当仅限于自然人，而不应当包括单位，单位因消费而购买商品或者接受服务，应当受合同法的调整。[9]

从行为目的角度考虑，主要是界定什么是“为生活消费”。对于机动车保险、家庭财产保险、疾病和意外保险等险种明，显属于为生活消费的保险，不存疑义。实践中，最具争议的是投资理财类保险是否属于为生活消费的保险。王利明先生认为，购买商品和接受服务本身就体现着消费者的一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他（她）便是消费者。[10]有学者进一步认为，投资理财保险的推出为个体提供新的投资渠道，以实现个体财产的保值增值，从而扩大个体的远期消费能力，其与满足个体当期需求的消费行为并无二致。保险的本质是风险保障，投保人签订保险合同，支付保险费用，购买保险产品，获得的是对风险的保障和心理上的安全与满足感，而非用于生产经营。[11]依此观点，投资理财类保险也应属于为生活消费的保险。另有观点认为，投保分红型保险的主要目的在于通过购买保险获得原始股的投资回报，从而获得相应的收益，该行为不属于为获得人身保障的生活消费需要，而是通过购买保险获得经济上增值的利益期待。[12] 需注意的是，该文是法官就某一保险销售欺诈案件所做的分析，其结论是不适用《消费者权益保护法》下的惩罚性赔偿规定。按照学者的“非生产经营，即生活消费”的逻辑扩张解释生活消费的概念不无道理，也有利于最大程度的保护消费者权益。但是，如果法院在管辖争议问题上对消费者、生活消费等含义的认定作出突破，势必也要在赔偿责任等实体问题上作出相同的认定。

综上，由于消费者的法定概念尚不明确，司法实践中哪些保险合同需要适用《民诉法司法解释》第三十一条的规定将存在较大争议，尤其是对投资理财型保险合同的性质认定，仍有待于最高人民法院作进一步的解释。

根据上述案例统计和分析结果，保险公司若要有效规避保险合同中的格式仲裁条款被认定无效的可能，确保以仲裁作为争议解决方式的，应在保险条款设置、投保和承保过程中的提示和明确说明、及时提出管辖异议等方面做好准备。

• 合理设置条款和提示

第一，建议将仲裁条款置于保单正面或保单明细表的“特别约定”栏目中，或在有条件的情况下列为手书条款。在此情况下，法院通常不再把仲裁条款作为格式条款来处理，并进而认定该仲裁条款已经双方合意确认，具有完全的效力。若将仲裁条款列入格式保单条款，则至少应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，[13]从而证明提示义务的履行。

第二，建议在投保单中写明仲裁条款，因为根据《保险法司法解释二》，投保单与保险单不一致时将以投保单的内容为主，故在投保单中约定仲裁条款能最大程度避免对其效力产生争议。

第三，应避免仲裁条款本身存在效力瑕疵，避免使用“或诉讼或仲裁”的争议解决条款，避免仅约定某地区的仲裁机构而非写明某一仲裁机构的正式名称的仲裁条款等。通常仲裁机构都会在其官方网站上公布其推荐的仲裁条款的表述，建议使用仲裁机构推荐的仲裁条款表述。

第四，还可考虑设置接受保单条款的异议期，从而进一步保障仲裁协议的有效性。有判例以投保人未在异议期内提出异议为由，认定双方已经达成仲裁合意。[14]国外也曾有类似的案例，法院的理由是消费者在明知合同内含有对其自身利益有重大影响的条款的前提下，仍然怠于阅读合同，并未在经营者给予的异议期内提出变更或拒绝要求的，不得以未经提示说明作为抗辩格式合同条款无效的理由。[15]

• 履行明确说明义务

虽然根据《民诉法司法解释》第三十一条规定，保险人仅需要提示消费者注意格式仲裁条款而无需进行明确说明，但为了最大程度避免可能产生的仲裁条款是否属于免责条款及其效力争议，考虑到保险公司原本就需要对保险合同中的免责条款履行明确说明义务，建议将仲裁条款一并列入履行明确说明义务的相关文书内容中，并按照《保险法司法解释二》第十三条的规定要求投保人签字、盖章予以确认。司法实践中，此种投保人书面确认凭证是保险公司举证证明其履行提示说明义务的关键证据。

• 及时提出管辖异议

若被保险人不顾仲裁条款而直接在法院起诉的，保险公司还应该依据《仲裁法》第二十六条和《民诉法司法解释》第二百一十六条的规定及时提出管辖异议。具体来说，保险公司应在法院首次开庭前以有书面仲裁协议为由对法院受理案件提出异议，请求驳回起诉，否则将会被视为放弃仲裁合意。司法实践中不乏因未及时提出管辖异议致使仲裁条款失效的判例。

注释：

[1] 数据来源：“中国裁判文书网” http://wenshu.court.gov.cn/。因搜索方式和数据库样本容量之限制，本数据样本可能存在一定程度的非完整性。该42个案例仅包括仲裁协议效力因格式条款之形式而产生争议的案件，不包括涉及仲裁条款本身存在无效事由、仲裁条款在机动车商业险和交强险中的适用、仲裁协议对非保险合同当事人的效力、程序或主体错误等非因格式条款而导致的仲裁协议效力争议的案件。

[2] 参见 李健男，《论瑞典的新仲裁机制——兼论现代国际商事仲裁的价值取向》，《法学评论》2002年第04期，第125页。

[3] 参见 曹兴权，《保险缔约信息义务制度研究》，中国检察出版社2004年版，第225页，转引自：何丽新、谢潇，《保险人明确说明义务对象扩张解释之检讨——评《保险法司法解释（二）》第11条第2款》，《保险研究》2014年第01期，第84页。

[4] 2008年05月19日《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第二章第八条，保险合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时， 保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第18条规定的“保险人责任免除条款”。

[5] 例如2011年01月07日《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第一章第一条，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，“责任免除”、“除外责任”及其它有关免赔率、 免赔额等部分或者全部免除保险人赔偿或者给付保险金责任的条款，人民法院应当认定为《保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。2011年08月01日《重庆市法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪》第一章第（二）条，保险人免除责任条款，是指保险合同中载明的保险人不负赔偿或给付保险金责任的条款…保险合同中的免赔率条款，保险人也应向投保人明确说明，否则对被保险人无约束力。

[6] 参见 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三十一条，经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。

[7] 参见 （2009）二中民终字第07254号民事判决书、（2010）丰民初字第09582号民事判决书、（2010）沪二中民六（商）终字第94号民事判决书。

[8] 参见 保监发（2012）9号《关于做好保险消费者权益保护工作的通知》、保监发〔2014〕89号《中国保监会关于加强保险消费者权益保护工作的意见》。

[9] 参见 王利明，《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》，《政治与法律》2002年第02期。

[10] 同上。

[11] 参见 李华 马辉，《我国消费者权益保护机制之检讨与完善》，《中国保险法学研究会2016年年会暨中国保险法的国际化发展研讨会会议论文集》2016年6月。

[12] 参见 林晓君 孔燕萍，《保险合同欺诈撤销事由的认定及救济》，发表于上海市保险法学会、上海市第二中级人民法院、华东政法大学保险法研究所 主编《保险典型案例评析》，上海人民出版社2016年版，第184-185页。

[13] 参见 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第六条。

[14] 参见 （2015）阳中法民二终字第149号。

[15] 参见 Hill v. Gateway 2000, Inc., 105 F.3d 1147 (7th Cir. 1997).