潘懿 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
刘芳 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
股权转让是企业收购经常采用的一种方式，标的企业在股权转让过程中一般仍处于正常经营的状态，期间难免会产生新的亏损或盈利。而交易双方在签署相关交易文件时，对于标的公司的状况往往仅是基于文件签署之前某个基准日的评估报告，这样从评估基准日到股权实际交割日期间，因公司的持续经营难免会出现上述的亏损或盈利，而对于该等亏损的负担或盈利的归属，在一些通过交易所（如国有企业产权交易所等）交易的项目中其通常采用的制式交易文件往往都没有此类的具体约定。那么在没有明确约定的情况下，股权转让后标的企业上述期限发生的亏损或盈利的承担与归属势必会成为亟待解决的现实问题。笔者在实务中即有客户单位咨询类似问题。笔者结合查阅到的规定和案例在此抛砖引玉，试析如下：
笔者理解，就目标企业而言，从评估基准日到股权交割日期间的企业的亏损或盈利最终只会呈现一种状态，即或者是处于亏损状态，或者是处于盈利状态，而不太可能两种兼而有之。因此笔者区分为两种情况分讨论。
据笔者查阅，关于上述标的企业从评估基准日到股权交割日期间新发生的亏损承担，目前法律法规及司法解释层面均无具体规定。为此笔者查阅了有关判例。
在最高人民法院(2015)民一终字第82号海亮地产控股集团有限公司、中国房地产开发合肥有限公司股权转让纠纷案中，就受让方主张转让方未如实披露标的企业的亏损而应承担责任的问题，最高人民法院认为转让方对其移交的资产负有瑕疵担保责任。而出让方提交的证据证实，由于转让方未能披露或不实披露标的企业的多项资产及负债，原告公司为此向政府及他人额外支付了相应的款项，转让方的行为违反了诚实信用和等价有偿的原则。
另就转让方提出在股权交易过程中转让过程中审计本报告已经在“特别事项说明中”就有关问题进行了概括的披露的抗辩理由，最高人民法院认为审计报告在“特别事项说明”中对九个事项进行了说明，但该九个事项均发生在评估基准日之前，不属于目标公司在约定期间正常生产经营所发生的损益；加之，该九个事项涉及财产价值数额巨大，如果在《评估报告》中予以披露，将会对股权转让价格的商定产生举足轻重的影响。因此，期间审计报告不涉及对评估报告未披露的信息进行补充披露，转让方认为期间审计报告对受让方所主张的事项进行了披露，不符合合同约定和诚实信用原则。
最后最高人民法院在该案中认定，转让方未能全面履行信息披露义务，构成违约，应赔偿受让方代为垫付的款项并向受让方支付违约金。
而同样是国有企业股权产交所交易，在另一起最高人民法院判决的(2013)民二终字第83号安徽实嘉房地产开发有限公司与合肥鑫城国有资产经营有限公司股权转让纠纷上诉案中，就同样转让方是否妥善履行披露义务的问题，最高人民法院认为转让方在转让案涉股权时基本履行了信息披露义务，但对资产评估、审计基准日之后至公开挂牌交易之前，城开公司资产的重大变化情况没有及时进行补充披露。
原审法院认为转让方上述信息披露过程中存在的瑕疵，在一定程度上增加了竞买者产生模糊认识的可能性，但不足以影响实嘉公司在竞买活动中作出的最终决策，并无不妥。作为案涉股权的竞买者和独立商事主体，受让方在作出交易标的额高达数亿元的商业决定前，理应认真研读公告和公告中列明的资产评估报告、审计报告及其附件，以便在对交易标的有充分了解之后作出理性的商业判断。而上述资料对资产评估、审计基准日为2010年4月30日，标的企业项目有预售情况、预售房款属于预收款等情况均有明确披露。若转让方如受让方所称未完整提交并公开相应文号的资产评估报告、审计报告及其附件，受让方亦有权在参与竞拍之前，要求其予以完整公开。同时，受让方在竞买过程中，已向合肥市产权交易中心出具《履行合同义务的承诺函》，明确表示“已仔细阅读并研究了贵方的城开公司股权转让文件及其附件”，“完全熟悉其中的要求、条款和条件，并充分了解标的情况”。
因此，原审法院认定受让方作为房地产开发企业，在竞买过程中负有审慎审查义务，且其未能全面履行竞买者的审慎审查义务，并无不妥。事实上，受让方在参与股权竞买过程中，可以通过研读公告和公告中列明的资产评估报告、审计报告及其附件等资料，及时了解标的企业详实的经营状态，在这方面并不存在实质性障碍。且受让方亦未能提供充分证据证明因转让方的信息披露瑕疵使其受到了经济损失。故受让方主张的要求转让方承担瑕疵担保责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综合以上两则案例，笔者理解，在股权交易过程中，转让方就标的企业的财务状况等负有披露义务。其披露的内容包括标的企业从从评估基准日到股权交割日期间新发生的亏损。如果转让方未妥善进行披露而未披露的亏损等金额足够大足以影响交易价格的判断且造成受让方实际损失的，转让方应承担瑕疵担保责任。
但与此相对应的是受让方同样在股权交易过程中负有审慎审查义务，如果受让方没有证据证明其已经尽到审慎审查义务，而转让方仅是未尽披露义务存在瑕疵，但亏损不够大不足以影响交易价格且没有造成受让方实际重大损失的，基于买受人也有审慎审查义务，是无法主张由转让方来承担有关亏损的。
据笔者查阅，目前关于标的企业从评估基准日到股权交割日期间新发生的盈余的归属并无法律法规或司法解释有直接明确的规定。
但对于这个问题，山东省高院有一个《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》（2006年12月26日省法院审判委员会第68次会议讨论通过 鲁高法发[2007]3号 2007年1月15日发布），其中第71条对此情况进行了规定，即“股权转让前，公司股东会、股东大会已经形成利润分配决议的，转让人在转让股权后有权向公司要求给付相应利润。转让人因股权转让丧失股权后，股东会、股东大会就转让前的公司利润形成分配决议，转让人要求公司给付相应利润的，人民法院不予支持。转让人或受让人不得以其相互之间的约定对抗公司。”
从该地方性司法法规定上看，标的企业股权转让前公司股东（大）会已经形成利润分配决议的，转让方在转让股权后有权向公司要求给付相应利润，但转让方因股权转让丧失股权后，股东（大）会就转让前的公司利润形成分配决议，转让方无权再要求公司给付相应利润。
相应笔者也找到了司法实务中的一个判例持相同的观点，即江苏省常州市中级人民法院(2016)苏04民初444号刘锡恩诉常州市新东方电缆有限公司公司盈余分配纠纷一案。在该案中，审理法院认为公司股东依法享有分取公司红利的权利。公司权力机关对公司的分红方案审议通过或作出分红决议，则享受分红的公司股东与公司之间就已确定的分红金额确立了债权债务法律关系，享受分红的公司股东为债权人，公司为债务人。公司对股东的分红金额确定后，公司股东与公司之间就确定的分红金额形成了债权债务法律关系，公司股东对公司享有给付请求权，该法律关系不再属于公司内部事务，公司权力机关作出决议对该债权债务关系进行调整缺少事实和法律依据。公司未按决议履行，应当承担逾期付款责任。从该案例看，公司权力机关对公司的分红方案审议通过或作出分红决议，则享受分红的公司股东与公司之间就已确定的分红金额确立了债权债务法律关系，享受分红的公司股东为债权人，公司为债务人。该决议之后债权债务冠已经形成公司即使作出新的不同决议也是内部的不能对抗外部的债权债关系。
综合以上地方规定和找到的案例看，如果转让方要主张未分配利润的分红权行使的前提条件是主张权利的人具有股东资格，无股东资格则无分红权。 但是如果标的企业在股权交割前已经作出分配的方案只是尚未履行而已，则股权的分红权转为具体的债权，债权的行使不要求以具有股东资格为基础。 也就是说分红决议作出后，标的企业与转让方之间的债权债务关系就成立了，其后不受股权转让和标的企业新决议的影响。
通过以上分析，笔者建议在有关企业股权收购过程中，如果是采用类似产权交易所制式交易文本的，还应在有关交易文本的基础上拟定相应的补充文件，就标的企业从评估基准日到股权交割日期间新的亏损或新的盈余归属以及企业过渡期经营安排等的进行明确的约定，以免日后争议。
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