倪柳青 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理

杭州小拇指公司成立于2004年10月22日，系一家知名快修连锁企业，法定代表人为兰建军。2011年杭州小拇指公司和兰建军分别取得“小拇指”文字注册商标在35类和37类的注册商标专用权，兰建军将该商标授权给杭州小拇指公司使用。

2008年4月8日，杭州小拇指公司取得商务部特许经营备案。2008年6月20日，天津华商公司与杭州小拇指公司签订《特许连锁经营合同》，由杭州小拇指公司作为特许人，天津华商公司设立加盟店，以杭州小拇指公司书面批准的名称开展经营活动，并约定未经杭州小拇指公司书面同意，天津华商公司不得在任何场合和时间，以任何形式使用或对‘小拇指’或‘小拇指微修’等相关标志进行企业名称登记注册；不得将‘小拇指’或‘小拇指微修’名称加上任何前缀、后缀进行修改或补充；不得注册含有‘小拇指’或‘小拇指微修’或与其相关或相近似字样的域名等。合同期限2008年6月20日至2011年6月29日，后因双方产生纠纷，合同于2010年12月16日经仲裁提前解除。

2008年10月16日天津小拇指公司成立，从事汽车维修业务，其法定代表人与天津华商公司的法定代表人都是田俊山。此后天津小拇指公司还注册了网站，并在该网站及店铺牌匾、客户联系卡等处使用了与原告“小拇指”近似的“小拇指”图文标识。天津华商公司则主办了网站，并在该网站上使用了与原告 “小拇指”近似的“小拇指”标识。

杭州小拇指公司和兰建军以商标侵权和不正当竞争将天津华商公司和天津小拇指公司诉诸法院。被告以原告超越法定经营范围权利不予保护以及原被告所处行业不同不构成竞争关系等理由进行抗辩。

1.经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。

2.反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。

一、超出经营范围的经营者可以主张商标和反不正当竞争维权

超出法定经营范围违反行政许可法律法规的，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。这是本案的裁判要旨之一。本案中，被告抗辩称原告系超出法定经营范围，违反了行政许可法规，因此其权利不受保护。然而，其并未能举出有力证据进行证明。因此，此条抗辩理由未能发挥对抗的作用。

那么，假设本案中原告的确超出法定经营范围，是否能够以此作为抗辩对抗原告？根据最高院的观点，答案是否定的。也就是说，即使原告超出了法定的经营范围，违反了行政许可法律法规，超越经营范围的行为和责任也应当由行政法来调整，而民事领域内的权利仍应受到保护，这就是“一码归一码”。

实际上，《反不正当竞争法》第二条定义的“经营者”，并没有要求双方一定处于同一行业，也并没有要求经营者一定要符合法定经营范围。《反不正当竞争法》调整的范围是一切不正当竞争行为，一旦出现可能的不正当竞争行为，遭到损害的经营者就有权去提起诉讼。

二、具有间接竞争关系的经营者也可以主张反不正当竞争维权

对于竞争关系的认定，是本案焦点之一，实际上这也是用于判断原告是否具有诉讼主体资格的一个方法。首先，原被告之间必须具备竞争关系，才可能说被告的行为会对原告产生损害，那么这种竞争关系是否包括间接竞争关系？

本案中，杭州小拇指公司本身实际不从事汽车维修业务，但通过将其拥有的企业标识、注册商标、专利、专有技术等经营资源许可其直营店或加盟店使用，使其成为“小拇指”品牌的运营商，以商业特许经营的方式从事与汽车维修相关的经营活动。二审判决认定了杭州小拇指公司与天津小拇指公司和天津华商公司之间存在竞争关系。最高院更进一步明确了其间的竞争关系是“间接竞争关系”。

这实际上是从宽解释了“竞争关系”的认定范围。对此，最高院的解释是：“反不正当竞争法以保护市场经营者、消费者和社会公众的利益为目标。如果以直接的竞争关系为前提认定不正当竞争行为，可能导致不正当竞争行为侵害其他市场经营者的合法利益而法律不能提供保护。因此，对竞争关系不能狭隘地去理解……对竞争关系的认定，不应仅以二者属于同一行业或服务类别为限，如果经营者之间在市场竞争中存在一定联系，或一方的不当行为损害了另一方的正当经营的合法权益，一般应肯定二者之间存在竞争关系……”

最高院的这个观点对于主张维权的经营者而言是一个利好消息，即从保护市场经营者、消费者和社会公众的利益的宏观角度出发，一旦出现不当行为导致他人合法利益受损，便认定存在竞争关系，而不是从是否属于同一行业来切入判读竞争关系。这也体现了商业和法律对于“竞争”界定的不同维度。

三、指导案例虽循旧法，但对字号混淆引起侵权行为的实体判定体现了新法的精神

本案例因发生在新法修订前，对于市场混淆行为，使用的表述是《反不正当竞争法》（1993）（以下简称“旧反法”）第五条第（三）项“禁止经营者擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，以损害竞争对手”。[1]

本案中法院认为，在认定原被告存在间接竞争关系的基础上，确定天津小拇指公司登记注册“小拇指”字号是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，应当综合考虑三个因素：

1）杭州小拇指公司的企业字号是否具有一定知名度；

2）天津小拇指公司登记使用“小拇指”字号是否具有主观上的恶意；

3）天津小拇指公司使用“小拇指”字号是否足以造成市场混淆。

基于以上三点并结合相关证据，本案最终认定天津小拇指公司构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。

目前关于字号侵权的实质判定标准，修订后的《反不正当竞争法》（2017）（以下简称“新反法”）已经扩大了认定范围，对照新法我们不难发现，指导案例的观点已经充分凸现了新法的精神。首先，新反法第六条[2]要求“有一定影响”，亦即“知名度”。旧反法中虽未明确企业名称需具有知名度，但是在指导案例30号中，法院的观点实际上是要求具备一定知名度的。其次，要具备主观恶意。擅自使用前述有一定影响的字号，显然是未经过原权利人同意，主观上存在搭便车的故意。再次，旧反法对字号侵权规定的是“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”，其范围明显较窄，未能包括“足以混淆”的情形，而指导案例30号中，法院对此的态度是“足以造成市场混淆”的就构成不正当竞争行为。

四、小结

本案的典型意义在于明确了经营者是否存在非法经营行为与其民事权益能否得到保护的关系，以及不正当竞争纠纷中竞争关系的认定，具有指导价值。本文对其中部分要点进行了阐述，并结合该案之后新修订的《反不正当竞争法》提出一些自己的见解，如有观点不成熟或者错漏之处，还望不吝指正。

附：案件时间线整理

注释：

[1] 《反不正当竞争法》（1993）第五条 ：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

(一)假冒他人的注册商标；(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

[2] 《反不正当竞争法》（2017）第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。