2016年5月7日至8日，2016北上广深竞争与反垄断实务论坛在上海隆重召开。本届论坛由上海、北京、广州及深圳四地律师协会联合主办，上海市律协竞争与反垄断业务研究委员会、北京市律协竞争与反垄断法律专业委员会、广州市律协公平贸易法律专业委员会、深圳市律协公平交易法律专业委员会、上海市律协特邀会员工作委员会、上海市律师协会律师学院承办，上海邦信阳中建中汇律师事务所、北京大成（上海）律师事务所协办。作为国内首次四地律协主办的大型实务论坛，论坛邀请了全国各地多位来自反垄断执法机构、高校、研究机构、律师事务所、中外企业的精英与会，围绕着“反垄断”和“反不正当竞争”两大主题进行了热烈的交流和讨论。

图：张士海律师（右）在会上发言

受论坛邀请，上海邦信阳中建中汇律师事务所竞争与反垄断业务组成员张士海律师在大会中分享了自己在企业商业贿赂法律风险防范的经验，并对完善商业贿赂立法、执法机制提出建议，发言要点如下：

一旦企业因商业贿赂行为被行政处罚或刑事处罚，带来的不利后果主要有：

一旦被认定为商业贿赂，会对日后的投标产生影响，特别是一些行业正在建立和完善“黑名单”制度，如《国家卫生和计划生育委员会印发<关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定>的通知》（（国卫法制发〔2013〕50号）第七条规定：“对一次列入当地商业贿赂不良记录的医药生产经营企业及其代理人，本省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构在不良记录名单公布后两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材，其他省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内在招标、采购评分时对该企业产品作减分处理。对五年内二次及以上列入商业贿赂不良记录的，全国所有公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材。”

如果商业贿赂行为涉及到国家工作人员（含刑法上以国家工作人论的人员）、个人或国有单位，则可能涉及到企业相关主管人员合直接责任人员的刑事责任，具体追诉标准请见本文附件。

根据反不正当竞争法的规定，商业贿赂行为将面临罚款和没收违法所得的法律后果。同时，如果处罚对象也是FCPA的管辖对象，中国大陆公示的商业贿赂处罚信息很可能会引起美国FCPA执法机构的注意。

未被认定进行行贿的竞争者可以公平竞争权侵权为由发起侵权之诉要求赔偿，已有多个司法判例支持，如《东莞宝某某电镀设备有限公司与深圳中某某机械设备有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷上诉案》（ (2011)深中法知民终字第368号）。交易相关单位中无过错乙方可以主张合同无效，如《北京某某公司诉重庆某某局技术服务合同纠纷案》（(2011)渝一中法民初字第4号）。

作为企业，首先要准确理解商业贿赂的相关法律规定，清楚哪些行为会有构成商业贿赂的风险，对于一些目前还存在较大争议且各地执法口径不一的问题，诸如小额礼品、进场费/陈列费、设备投放、学术赞助、佣金、汽车金融贷款中汽车金融公司支付4S店的服务费等等，在业务模式细节的设置上结合反不正当竞争法的立法目的和商业贿赂的实质要件进行修订和完善，尽可能的避免或控制商业贿赂风险。同时，企业积极关注工商总局和各地工商局/市场监督管理局发布的执法动态及公示的处罚文书，从中梳理执法动态也非常有价值。必要时，可以请专业的外部律师进行业务模式论证、完善和执法动态信息的收集工作。

需要特别提醒外资企业注意的是，忌把Global的相关政策直接移植到中国大陆使用，需要结合中国大陆的法律体系、执法体系等进行本土化修订。例如，政府调查应对的SOP需要区别Dawn Raid 与日常检查，行政调查与刑事调查，刑事调查还需考虑公安经侦局和检察院反贪局的不同情况。

例如，作者代理的一起商业贿赂刑事案件中，在作者介入之前，企业在不了解调查人员身份和目的的情况下，采用了对抗调查的方式，将本来第一次是工商执法官员陪同反贪人员到企业收集、了解情况的案件直接恶化成了对企业直接立案调查的刑事案件。所以，充分理解中国的立法和执法环境，建立适应中国情况的制度，采用符合中国法律要求的与执法机构恰当配合的方式，尤为重要。

重视对举报的处理，很多案件因企业没有处理好举报而扩大。对一些重要的举报或执法调查事件，可以委托外部律师帮助判断风险，并决定是否需要开展内部调查，以便于企业决策和应对。

由于法律本身对商业贿赂规定的弹性太大和部分执法人员执法水平的原因，导致很多商业贿赂案件的执法并未能体现竞争法保护公平竞争从而促进消费者福利的立法目的和“贿赂”的收买他人以使他人违反职务廉洁性或对雇主的忠诚义务出卖利益于行贿人这一本质特征，使得一些正当的促销行为或应由其他法律调整的行为被当做商业贿赂处理，给企业的正常经营造成了影响。与会的工商官员关于商业贿赂执法与企业合规的发言很开明和理性，表示在执法实践中他们一直都是从反不正当竞争法的立法目的和商业贿赂的本质特征对一些争议性的商业模式是否构成商业贿赂进行论证和认定，希望这种执法理念和水平能够逐渐推及全国。

反不正当竞争法本身对商业贿赂规定的笼统和将不具有贿赂特征和效果的折扣和佣金仅因没有如实入账就作为贿赂进行制裁（这并不影响以“佣金”、“折扣”之名、行贿赂之实的行为认定为商业贿赂），执法多元、分散且标准不统一均导致了商业贿赂认定的泛化，不公平的增加了企业的经验风险，给企业的正常经营造成了严重不利影响。同时，由于现行的法律规定将商业贿赂限制在“交易”中，使得一些贿赂政府官员获取诸如各种经营纸质、优惠补贴、审批加速当商业利益又没有达到刑事追诉标准的行为，由于没有处理的法律依据而任由行为人逍遥法外，享受其“贿赂”的收益。这种行为很明显的取得了相对于竞争者的竞争优势，且具有“贿赂”的本质特征。

（1）对商业贿赂的界定仍然限定在“交易”中，作者建议借鉴FCPA、联合国反腐败公约、英国反贿赂法的规定，将商业贿赂的表述中引进“为商业目的”，去除“交易”限制。

（2）对商业贿赂的界定应充分体现竞争法的立法目的和贿赂的本质特征。

（3）在中国行政执法领域未建立和解制度之前，为降低执法成本，提高执法效率，鼓励企业自查自纠违法行为，可以考虑规定商业贿赂的豁免制度，如增加规定企业建立和执行有效的反贿赂控制制度和主动向执法机构报告并主动纠正违法行为的不同处理方式。

附件：商业贿赂刑事追诉标准一览表(如需要英文版，请查阅本平台于2016年5月4日推送的《最新商业贿赂刑事追诉标准》一文。

注：本文仅代表作者观点，不代表本所立场。