洪流,上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、律师。
2015年9月16日,两高三部印发了《关于依法保障律师执业权利的实施办法》,2016年4月19日,上海市高级法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市国家安全局、上海市司法局联合印发《关于依法保障律师执业权利的实施办法》(以下简称“办法”)。这部沪版的《办法》和中央的《办法》有啥不同?笔者下面进行简要解读。
第一,沪版《办法》进一步明确了中央版《办法》中的相关期间规定,使《办法》更具有可操作性。
虽然沪版的《办法》与中央版的《办法》同为四十九条,但很显然沪版的《办法》内容更翔实,更具有可操作性。在中央版的《办法》中,很多涉及操作期间的条款,用的是“及时”这样的用语,而沪版的《办法》将“及时”转化为具体的期间。例如中央版《办法》第五条规定“办案机关发现犯罪嫌疑人、被告人属于依法应当提供法律援助的情形的,应当及时通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”,在沪版第五条中,“及时”被转化为“五日”(工作日)。
类似的情形在沪版《办法》第六条、第七条、第十六条、第四十一条等处均可见到。
第二,明确了律师对被采取监视居住措施的犯罪嫌疑人和被告人的会见权。
考虑到监视居住这一强制措施的特殊性,沪版《办法》第七条特别规定了如下内容:“犯罪嫌疑人、被告人被指定居所监视居住的,办案机关应当在律师告知接受委托或指派后四十八个小时内,将指定居所地址告知辩护律师。律师有权会见被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,具体程序参照前述规定执行。”
第三,赋予律师调查令,对相关证据可予以调取。
针对刑事诉讼中律师申请检察院和法院调取证据的情况,沪版《办法》第十八条规定可以“委托律师调取”,这样的“委托”在第二十条有关民事和行政诉讼的规定中同样也存在。此外,第二十条还开创性地规定了律师可向法院申请“诉前调查令”,以启动司法程序。
第四,对律师安检需要提前通知。
律师进法院安检的问题,中央版《办法》规定了律师进入法院参与诉讼需要安全检查的,应当与检察人员同等对待。沪版《办法》第二十六条更是明确如果需要对律师进行安检的,还“应当在通知开庭日期时一并告知”。
第五,无罪辩护和有罪辩护的冲突问题。
中央版《办法》第三十五条明确了辩护人可以在进行无罪辩护的同时,对量刑也发表辩护意见,这就意味着辩护人可以同时展开无罪和“假如被告有罪”的辩护观点。沪版《办法》在第三十五条更明确规定“辩护律师的辩护意见,不影响对被告人认罪态度的认定”,这样的规定,实际上是解决了之前实践中一直有误解的一个问题,即,被告认罪了,律师可不可以再做无罪辩护?之前不少公诉人和辩护人都认为被告人和辩护人不应该有不同方向的辩护观点,有的甚至认为如果律师不做有罪辩护就会影响到被告自身的认罪和量刑,现在有了这样的规定,之前的误解即可消除。
第六,对律师采取强制措施的通知问题。
中央版《办法》第四十条规定:“侦查机关依法对在诉讼活动中涉嫌犯罪的律师采取强制措施后,应当在四十八小时内通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”沪版《办法》第四十条增加了如下规定:“未采取强制措施的,也应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”沪版增加的这个规定,似乎是想表达“只要侦查机关调查涉嫌犯罪的律师了,无论是否采取强制措施,都要告知律师事务所或者律师协会”这样的意思。但令人费解的是,既然已经涉嫌犯罪了,为何又“未采取强制措施”?如果侦查机关还处在一个前期的侦查活动中,那是不是这样前期的侦查活动有关侦查机关也有义务告知律师事务所或者律师协会?
除了以上几个明显的变化,沪版《办法》还有一些细小的变化,例如在特殊时间会见犯罪嫌疑人的规定(第七条)、列明辩护意见并说明是否采纳的理由(第三十六条)等等。这些变化,总的来说都是对中央版《办法》的进一步完善。当然,沪版《办法》紧跟中央版《办法》这样的行文方式,实际上也是沪版《办法》的局限,比如说对于办案机关及其工作人员阻碍律师依法行使权利的情况该如何处理的问题,中央版《办法》规定得比较笼统,相应地,沪版《办法》也没有脱离其轨迹。
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