2022年7月18日，经欧盟最高决策机构欧洲理事会批准，《数字市场法》（Digital Market Act，以下简称DMA）将于公布20天后生效，并在生效6个月后正式适用。[1] DMA旨在规制数字市场的大型平台，创造一个更为公平和可竞争的市场环境。本文试从DMA创制的守门人规则出发，对其立法理念和规制手段进行简要解读。
数字经济的发展催生了一批大型互联网平台，这类平台占据着数字市场的主要份额，对市场生态系统产生重要影响。这些平台在经营中易利用自身的强势地位对其商业用户和消费者施加不公平条件，竞争对手或新兴市场进入者很难与之进行公平竞争。此外，大数据发展带来的信息不对称不仅存在于平台和用户之间，也同样阻碍监管机构对平台的管理和干预。[2] 如何规制这类大型平台已成为全球数字市场共同面临的重大难题。
欧盟一直致力于建立内部的数字单一市场。在数字经济的大环境下，欧盟认为现有的竞争法已不足以应对大型平台对数字市场构成的挑战。欧盟认识到，大型平台围绕其核心服务构建了自身的平台生态系统，加固了市场的进入壁垒，不仅造成商业用户对其的严重依赖，也导致数字行业服务质量下降、创新效率低下，进而损害消费者利益。然而一方面，欧盟成员国的监管措施并不能完全解决这些问题，如果不能在欧盟层面采取行动，可能会导致内部市场的分裂。[3] 另一方面，欧盟现行竞争法的“事后规制”存在明显局限性。相较于快速发展的数字市场，传统竞争法执法程序漫长繁琐且具有不可预测性，采取罚款等制裁手段所起到的威慑作用也很有限。更为关键的是，当前危害竞争的根源并非竞争行为，而是市场的基本特征（如网络和规模效应、对平台的依赖性等）。在面对这一竞争的结构性问题时，事后监管手段就显得收效甚微。[4] 因此，有必要引入事前监管的规制手段来解决现有的大型平台反公平竞争难题。在这一背景下，欧盟推出了《数字服务法》和《数字市场法》两部法案，意图重塑数字市场领域的竞争秩序，尤其是后者，旨在对大型平台进行强有力的监管。
（一）认定标准
DMA创设了“守门人”的新概念，对大型数字平台进行专门规制。这类大型平台之所以被称为“守门人”，是因其如同守门人一般控制着商业用户和终端用户即消费者接触的渠道，具有重要的“门户性”地位。守门人的认定标准主要有定性和定量两个方面：
1. 定性标准
DMA将“核心平台服务”作为界定守门人的先决条件，守门人需要至少提供一项核心平台服务。根据DMA第2条，核心平台服务包括以下内容：（1）在线中介服务；（2）在线搜索引擎；（3）在线社交网络服务；（4）视频共享平台服务；（5）号码独立的人际通信服务；（6）操作系统；（7）云计算服务；（8）广告服务。同一公司可以同时提供不止一项核心平台服务，并被单独认定为多个核心平台服务的守门人。这八类服务的共同特征是具有重要的规模和网络效应、用户锁定、垂直整合和数据驱动优势等，一旦累积将会对市场竞争造成不可逆转的影响。[5]
2. 定量标准
被认定为提供核心平台服务的平台，还需要满足以下三个条件：
（1）对欧盟内部市场有重大影响：该公司过去三个财政年度在欧洲经济区（EEA）的年营业额达到或超过65亿欧元，或该公司上一财年的平均市值或对应公平市值至少达到650亿欧元，并在至少三个成员国提供核心平台服务。
（2）作为商业用户到终端用户的重要渠道：该公司提供的核心平台服务在上一财年拥有4500万以上以欧盟为住所地或居住地的月活跃终端用户，以及1万以上以欧盟为住所地的年活跃商业用户。
（3）具有稳定和持久地位，或可预见在不久的将来将享有这种地位：该公司在过去三个财年都达到了前述第二项标准。
满足上述三项标准的核心平台服务提供者将被推定为守门人，平台也可提出证据进行抗辩。对于某些未达到定量标准的平台，欧盟委员会也可开展调查进行定性评估，将其确定为守门人。考虑的因素包括平台的规模（包括营业额及市值）、运营和地位，商业用户及终端用户的数量，因网络效应和数据驱动优势导致的市场进入壁垒，平台获得的规模和范围效应，用户锁定效应等结构性市场特征。
综上所述，DMA原则上采用定性与定量相结合的认定标准，减少了平台规避的空间。而对于低于定量阈值的平台，则赋予欧盟委员会自由裁量的空间，采取弹性的认定标准。
（二）守门人义务
DMA第5条及第6条以“黑名单”和“灰名单”的模式规定了18项守门人应当履行的积极和消极义务，其中“黑名单”条款载明了本身即被禁止的事项，“灰名单”条款则列举了须进一步具体说明的义务，[6] 允许守门人与欧盟委员会进行对话确定义务的具体内容和执行方式。[7] 其中大部分积极性的竞争促进义务都属于通过对话确定的义务范畴，这类义务往往与市场环境和守门人经营模式密切相关，因此需要结合个案进行裁量。[8]
“黑名单”列举的义务包括：不得合并个人数据；允许商业用户通过第三方以不同于守门平台的价格和条件向终端用户提供相同的产品和服务；允许商业用户通过守门平台获客并向其推广服务；不得阻止或限制商业用户就守门人的任何做法向公共机构提出质疑；不得要求商业用户使用、提供或与守门平台兼容识别服务；不得将用户强制注册到其他平台等。
“灰名单”中规定的义务包括：不得利用商业用户的数据与之展开竞争；允许卸载守门平台上预安装的软件；允许安装第三方软件；不得在对产品或服务排名是给予自身产品更优惠的待遇（自我优待）；为用户提供对其活动数据有效的可携带性，包括提供连续和实时的访问（数据可携带权）；为商业用户提供数据访问和使用；为第三方搜索引擎以公平、合理和非歧视的条件提供数据，并对个人数据进行匿名化处理；对商业用户适用公平和非歧视性的访问条件等。
（三）欧盟委员会的职权
欧盟委员会是DMA指定的执法机关，行使调查、执法和监督权力。为协助欧盟委员会更好地履行职权，DMA还创设了数字市场咨询委员会（Digital Markets Advisory Committee），这一机构由欧盟成员国代表和专家组成，为欧盟委员会提供意见。
DMA将市场调查作为执法的必要步骤。欧盟委员会认为，DMA的成功实施关键在于对市场的深入调查和对守门人行为的实时监测，首先，欧盟委员会需要进行市场调查以确定特定平台是否属于守门人（DMA 第15条）。其次，委员会需要通过市场调查来判断守门人是否违反DMA第5条和第6条中规定的义务（系统性违规），并采取相应的补救措施（DMA第16条）。最后，委员会将根据对市场中新型服务和新型行为的调查结果对法案进行及时修订（DMA第17条）。[9]
对于未能遵守DMA的守门人，欧盟委员会有权采取临时措施、通过具有约束力的承诺、作出义务不遵守决定、处以罚款等措施。对于违反第5条和第6条义务的守门人，罚款金额最高可达到上一财年总营业额的10%。
DMA体现了对传统竞争法的立法框架的极大创新和突破。DMA没有沿用TFEU框架下“市场支配地位”的传统认定标准，而是引入了“守门人”的概念，对符合特定标准的大型平台给予特别化的规制。采用事前规制的模式，从市场结构性问题入手，针对数字平台的规模效应、网络效应、自我优待、数据封锁等特点进行强力监管。同时，为确保法案适用的前瞻性和灵活性，DMA授权欧盟委员会根据市场调查对守门人义务进行调整补充，以期适应数字领域的快速发展。
当然，也有观点认为DMA存在值得商榷和改进之处。尽管DMA强调该法与GDPR等法律具有一致性，但在实践中二者的适用仍可能产生冲突。以数据可携带权为例，从保护对象上来看，GDPR旨在保护“个人数据”，即已识别或可识别的自然人相关的信息（GDPR第4条）；换言之，经脱敏处理后已不可识别个人身份的信息或与数据主体无关的信息均不在GDPR涵盖的范围内。DMA第6条第9款同样规定了数据可携带权，但该条所指的“数据”是泛指意义上的数据，并针对GDPR意义上的个人数据可携带条件做了专门规定，可见立法者有意区分一般数据与个人数据。有学者认为，即便在理论上可以优先适用DMA，但在实践中仍需要确定数据主体主观上是否是行使GDPR所规定的数据可携带权，而这一点仍不明确。[10]
综合来看，作为一部规制大型平台的首创性专门法案，DMA在数字经济立法领域具有划时代的意义。其重要性不仅局限于欧盟市场自身，也将对全球数字市场产生重要影响。在数字经济的大背景下，我国同样面临一系列新形式和新挑战，一方面要做好应对DMA将会对我国数字市场和大型平台产生的直接影响，另一方面，DMA体现的立法理念和规制手段也具有重要的借鉴意义。
参考文献：
[1] European Commission, Regulation (EU) 2022/1925 of the European Parliament and of the Council of 14 September 2022 on contestable and fair markets in the digital sector and amending Directives (EU) 2019/1937 and (EU) 2020/1828 (Digital Markets Act).
[2] ABRAL, Luís, et al. The EU Digital Markets Act: A Report from a Panel of Economic Experts, p.6 (February 9, 2021), https://ssrn.com/abstract=3783436.
[3] 林秀芹：《论数字经济反垄断的范式转变——以欧盟〈数字市场法〉为镜鉴》，载《知识产权》2022年第7期。
[4] RENDA, Andrea, Can the EU Digital Markets Act Achieve its Goals?, The Digital Revolution and the New Social Contract series, 2022.
[5] 李世刚、包丁裕睿：《大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化——欧盟〈数字市场法（草案）〉解析》。载《法学杂志》2021年第9期，第83页。
[6] GERADIN, Damien, et al. The interplay between the Digital Markets Act and the General Data Protection RegulationI, p. 5 (August 29, 2022), https://ssrn.com/abstract=4203907 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4203907.
注释
[1] European Commission, Regulation (EU) 2022/1925 of the European Parliament and of the Council of 14 September 2022 on contestable and fair markets in the digital sector and amending Directives (EU) 2019/1937 and (EU) 2020/1828 (Digital Markets Act).
[2] CABRAL, Luís et al. The EU Digital Markets Act: A Report from a Panel of Economic Experts, p.6 (February 9, 2021), https://ssrn.com/abstract=3783436.
[3] See Digital Markets Act.
[4] 林秀芹：《论数字经济反垄断的范式转变——以欧盟〈数字市场法〉为镜鉴》，载《知识产权》2022年第7期，第15页。
[5] 林秀芹：《论数字经济反垄断的范式转变——以欧盟〈数字市场法〉为镜鉴》，载《知识产权》2022年第7期，第6页。
[6] See RENDA, Andrea, Can the EU Digital Markets Act Achieve its Goals?, The Digital Revolution and the New Social Contract series, p.5-6, 2022.
[7] 李世刚、包丁裕睿：《大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化——欧盟〈数字市场法（草案）〉解析》。载《法学杂志》2021年第9期，第86页。
[8] 李世刚、包丁裕睿：《大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化——欧盟〈数字市场法（草案）〉解析》。载《法学杂志》2021年第9期，第86页。
[9] 李世刚、包丁裕睿：《大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化——欧盟〈数字市场法（草案）〉解析》，载《法学杂志》2021年第9期，第83页。
[10] See GERADIN, Damien, et al. The interplay between the Digital Markets Act and the General Data Protection RegulationI, p. 5 (August 29, 2022), https://ssrn.com/abstract=4203907 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4203907.
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