广告法实施疑难问题总结与合规提示
2018-02-23


张士海    上海邦信阳中建中汇律师事务所    律师


修订后的“史上最严”《广告法》自2015年9月1日实施至今已经近2年半的时间。本文作者将结合自身的经验,参考《上海市工商行政管理局关于违反〈广告法〉行政处罚裁量基准》(沪工商规〔2017〕2号,2017年2月10日生效,以下简称“上海裁量基准”)、《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》(浙工商综〔2018〕10号,2018年3月15日生效,意见简称“浙江意见”)以及上海市工商局广告处先后向社会公开发布的《关于新闻媒体刊播健康知识信息的相关提示》、《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》、《关于药品、医疗器械、保健食品和药食两用产品广告的审查要求》、《关于重申部分广告审查要求的审查提示》等进行总结,为广告合规提供参考,供各位同行批评讨论。


 重视对《行政处罚法》二十七条的理解和运用


《行政处罚法》二十七条规定:


当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:


(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;


(二)受他人胁迫有违法行为的;


(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;


(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。


违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。


由于处罚力度的明显加大、职业打假人的活跃和对一些轻微违法进行严厉处罚带来的负面影响,对“过罚相当”的追求日益受到执法部门重视。上海裁量基准、浙江意见均对该规定作了细化规定,新修订的《反不正当竞争法》亦规定“经营者违反本法规定从事不正当竞争,有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的,依法从轻或者减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。


关于广告法第九条第(三)项规定的禁止用语


1. 名称之辩


习惯上使用“绝对化用语”对广告法第九条第(三)项规定的禁止用语进行概括,但该概括并不准确,浙江意见要求规范表述为“《广告法》第九条第三项规定的禁止用语”,笔者赞同。一是“国家级”用语难以说是“绝对化用语”,二是“绝对化用语”不“绝对”禁止使用,例如,表达理念、追求(如“力争最好”)、没有误导作用的众所周知的事实(如宣传上海中心为“上海第一高楼”)、经国家机关评定的奖项或称号、时空顺序等,一般不认为属于绝对禁止之列。


2. 认定条件


需同时符合如下三个条件,才可认定属于广告法第九条第(三)项规定的禁止用语:


1)词义的相同性,即与广告法中规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”等含义相同。这一点在《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复(工商广字[1996]第380号)》、《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复(工商广字[1997]第207号)》、《国家工商行政管理局关于立即停止发布 含有“第一品牌”等内容广告的通知 (工商广字[1997]第225号)》均有体现。虽然总局的上述答复、通知均已废止,但其中体现的认定规则影响深远,仍可沿用。


2)语义的关联性,即“所使用的广告用语须指向所推销的商品或服务”,如果用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务,则不宜按第九条第(三)项规定的禁止用语处理。


3)语境的排他性,即“所使用的广告用语应具有损害同行竞争者利益的可能性”。


之所以禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,主要是考虑到竞争状态是不断发展变化的,任何商品服务的优劣都是相对的,具有地域或者时间阶段的局限,在广告中使用最高级、最佳等语言,违背事物不断发展变化的客观规律,容易误导受众和贬低竞争对手。   


关于“损害国家的尊严或者利益”及公序良俗


节前爆出的万豪酒店事件及互利网广告专项整治(http://www.saic.gov.cn/zw/wjfb/zjwj/201802/t20180212_272369.html )需要引起高度重视。涉及导向问题、政治敏感性问题、国家利益问题的宣传内容需要严格把关。比较常见的问题有把台港澳与主权国家并列、美化旧殖民地时代(如某饭店宣称“散发着旧殖民地时代上海的奢华气息”)等。


另外,广告内容应当健康,不为博眼球而挑战公序良俗底线,如借“男人都喜欢多一房”、“玩美女人”、“约炮”、“搞鸡”等吸引注意。


关于“损害国家的尊严或者利益”及公序良俗的合规审查,感兴趣的同行还可以参考新华社分别于2016年11月份2017年10月份公布的禁用词。


关于代言人界定


名人在广告中一经出现,只要身份可识别,即构成代言;普通人在广告中显示身份、利用其形象为商品、服务作了推荐、证明的,一般应认定为广告代言人,但仅在广告中作为背景演员扮演特定角色,不以自身独立人格表达推荐、证明意图的,一般不认为是广告代言人。这一点对于使用未满10周岁的儿童作为广告背景演员以及医疗、药品、医疗器械、保健食品等禁止代言的行业宣传具有重要参考价值。


显著标明“广告”与“利用大众传播媒介变相发布广告”


利用大众传播媒介发布的广告,为了“与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解”,被广告法强制要求显著标明“广告”。根据工商总局《互联网广告管理暂行办法》(国家工商行政管理总局令第87号)要求,所有的互联网广告均需显著标明“广告”。立法目的是解决广告的识别性问题。所以,上海裁量基准和浙江意见均规定“通过大众传播媒介发布的广告未标注“广告”字样,但能使消费者辨明为广告的”,可不予处罚。


目前,部分观点认为,应当区分互联网广告与互联网信息,属于信息发布范畴的,不按照广告法监管。根据有关法律法规的要求,如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《医疗机构管理条例》、《医疗器械监督管理条例》等应当披露的信息不宜作为广告内容对待。浙江意见明确规定“商品包装物、网络交易商品或服务页面等通常同时含有非广告信息与广告信息,凡有关法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供且进行客观展示的有关商品或服务的信息不属于广告信息”。


浙江意见中关于“变相发布广告”的如下认定规则需要注意:


广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介发布的有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容,出现医疗机构的详细地址、电话、电子信箱、网址、二维码、微信号等联系方式的,一般应认定为以新闻报道形式变相发布医疗广告。


 广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介在介绍健康、养生知识内容中,推荐特定医疗、药品、医疗器械、保健食品,并提供相应经营者联系方式的,一般应认定为以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。


 广告发布行为的认定


浙江意见明确商场(超市)等零售终端所销售商品的包装上存在违法广告,零售终端作为商品销售行为不属于广告发布行为。这与行为人为自己的行为、无需为他人的行为承担责任的通常理解一致。浙江意见同时明确网络交易商品页面以照片形式直接展示商品的,一般不认定为广告发布行为。


 关于“引证内容”


上海裁量基准和浙江意见均规定“.广告引证内容合法有据,仅未在广告中标明出处的”可不予形成处罚。


根据广告法第十一条的规定,引证内容的范围包括“数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等”,“应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示”。


引证内容被要求标明出处,是为了便于核实,帮助受众了解其来源,避免被误导和保障真实性。从文义上理解,所谓“引证”应是通过“引用”加以“证明”。如果系第三方的“数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等”,应当标明出处,如果是广告主自身的“数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等”即使不标明出处,也不会造成来源不清晰和误导受众的危害,所以,广告主的试验数据、委托第三方但享有著作权的检测报告数据等可不强行要求标明出处。


 关于“医疗用语”、“药品、医疗器械混淆用语”


《广告法》第十七条规定:“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”根据上海市工商局主动公开的《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》,除医疗、药品、医疗器械广告外,在其他任何广告中使用下列用词(用语)的,可以认定其违反《广告法》第十七条的规定:(1)涉及疾病诊断和治疗的内容,包括:使用医学名称及诊疗科目名称,如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等;使用各种疾病的名称及疾病的治疗用语,如医疗、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等;含有疾病诊断方法和手段的用词,如体检、化验、B超、CT、透射、验血等;含有疾病治疗方法和手段的用词,如处方、开方、抗病毒、手术及手术名称、注射、化疗、理疗、整形等;含有表述疾病症状改善的用词,如退烧、退热、止痛、止咳等;(2)属于医疗术语或医疗用语的,包括:中药、西药、药方、复方、药物、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脱敏、祛瘀;(3)除消毒用品以及具有特殊功能的日化产品(如洗涤用品、人体清洁用品等)以外,在化妆品以及其他直接适用于人体的商品广告中使用抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等。


需要注意的是,仅是宣传商品本身因添加了相关成分而具有抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等效果,并非宣传作用于人体后会对人体产生抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等的作用,且具备科学性、真实性依据,又有相关检测报告的,不作为违反广告法第十七条规定的行为。


总结与提醒


1. 国务院部门规章及地方工商局的规范性文件均不是审判依据,但是,理是相通的。地方执法机构出台符合对法律立法精神、目的和文义的通常理解的执法口径,规范和统一本辖区的执法标准,会产生良好的指引效果,帮助企业降低合规成本和不确定风险,有助于规范统一执法,积极效果明显,也必将影响司法判断。


2. 合规工作仍需以法律、行政法规为主要依据,在法律、行政法规没有规定或规定不明确时,部门规章、规范性文件、处罚案例、判例则可重点参考。需要注意的是,县级以上政府的执法部门均具有相对独立的执法认定权限,且对具体处罚不服,法院具有最终是否撤销、变更的决定权,上级业务指导机关不具有最终的决定权。


文中观点仅供参考。


作者介绍


张士海,上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人律师,上海市律师协会竞争与反垄断业务委员会委员。


张律师于2015年加入上海邦信阳中建中汇律师事务所并执业至今。在此之前,张律师曾在北京盈科(上海)律师事务所、重庆学苑律师事务所执业。此外,张律师还曾在上海市工商行政管理局从事长达5年的工商行政执法工作。


张律师专注于从事反商业贿赂、广告、商标侵权、商业秘密侵权、公司治理、高管刑事风险控制与辩护、政府关系处理等领域的法律服务,经验包括提供咨询与培训、内部调查、提供法律意见及执法调查应对等。张律师已经为多家全球500强企业和其他著名国际性公司提供上述法律服务。


张律师联系方式:


Tel: 8621 23169090, E-mail: zhangshihai@boss-young.com, web: www.boss-young.com


bio: http://www.boss-young.com/lsml/info_21.aspx?itemid=1545(CN),http://www.boss-young.com/lsml/info_73.aspx?itemid=822 (EN)


附:上海工商和浙江工商的规范性文件


上海市工商行政管理局关于印发《上海市工商行政管理局关于违反〈广告法〉行政处罚裁量基准》的通知

窗体底端

 

沪工商规〔20172

 

各市场监管局,市工商局各处室、检查总队、机场分局:

 

现将《上海市工商行政管理局关于违反〈广告法〉行政处罚裁量基准》印发给你们,请遵照执行。

 

上海市工商行政管理局

 

2017110

 

上海市工商行政管理局关于违反《广告法》行政处罚裁量基准

 

为进一步规范本市工商和市场监管系统广告案件执法工作,依据《中华人民共和国广告法》,以及《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》(工商法字〔200831号)、《上海市人民政府关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》(沪府发〔201332号)等规定,制定本裁量基准。


第一条对违反《广告法》的行政处罚,以公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合、程序正当、综合裁量为基本原则。


第二条对违反《广告法》的行政处罚,应当区分不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的适用情形,依法在可以给予的法定处罚种类和法定处罚幅度内选择适当的处罚种类或处罚幅度给予处罚。


第三条不予处罚的情形:


广告违法行为明显轻微且首次违法的下列情形:


(一)通过大众传播媒介发布的广告未标注广告字样,但能使消费者辨明为广告的;


(二)引证内容合法有据,仅未在广告中标明出处的;


(三)广告中未标明专利号和专利种类,但具备合法有效专利证明的;


(四)其他审批文号或许可证号已取得但未标注的情况。


其他依法应当不予处罚的情形。


第四条减轻处罚的情形:


(一)广告内容仅违反《广告法》第九条第(二)项规定,且同时符合以下条件的:(1)所述事项与实际情况相符;(2)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员名义或者形象的内容与所推销商品或服务无直接联系;(3)不涉及党和国家领导人的名义或者形象;


(二)发布业经审查批准的医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告,批准有效期限已过,但内容合法且未逾期三个月的;


(三)其他依法应当减轻处罚的情形。


同一当事人的同一类违法行为已被行政处罚两次或者两次以上的,该类行为不再适用减轻处罚。


第五条从轻处罚的情形:


(一)涉案广告仅在广告主自有经营场所或互联网自媒体发布,且不含有从重处罚情形的;


(二)违反《广告法》第十一条规定,广告使用引证内容未标明出处,但引证内容具备合法、有效证明,且真实、准确、完整,未造成消费者误解的;


(三)违反《广告法》第十二条规定,未标明专利号和专利种类,但当事人具备合法、有效的专利证明的;


(四)广告经营者、广告发布者违反《广告法》第三十四条规定,但无同类违法行为受到行政处罚的记录,且尚未发现其设计、制作、代理、发布的广告内容违法的;


(五)其他依法应当或可以从轻处罚的情形。


第六条从重处罚的情形:


(一)广告内容涉及政治性问题,有损国家、民族尊严或利益的;


(二)广告含有淫秽、色情、赌博、迷信的内容,造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的;


(三)广告违法内容造成损害未成年人或残疾人身心健康的后果的;


(四)利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务,给竞争对手造成严重损失的;


(五)广告内容虚假,有损害消费者人身、财产安全的后果,或导致群体性投诉、举报的;


(六)违反《广告法》第十五条第一款、第三十七条规定的行为;


(七)涉案广告含有两个以上违法内容(行为),违反《广告法》不同条款规定,且违法内容(行为)不含有减轻或从轻处罚情形的;


(八)广告经营者、广告发布者未履行核对广告内容的法定义务,且广告内容违法,造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的;


(九)当事人委托或自行从事广告经营活动,或者接受行政调查过程中,有提供虚假证明文件、作虚假陈述或者篡改伪造证据材料等行为,且广告内容违法的;


(十)伪造、变造广告审查批准文件的行为;


(十一)其他可以依法从重处罚的情形。


经营者为从事网络交易,向第三方电商平台租赁的网络空间,视作其自有经营场所;互联网自媒体包括网站、微博、微信公众号等。


第七条对广告违法行为进行处罚可以适用的行政处罚种类主要包括:责令改正、责令停止发布广告、责令在相应范围内消除影响、没收违法所得、没收广告费用、罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。转致适用其他法律、法规的,从其规定。


第八条法律、法规、规章规定数个行政处罚种类可以并处的,从重处罚时选择并处;从轻或减轻处罚时选择单处或并处。法律、法规、规章规定数个行政处罚种类应当并处的,只有在减轻处罚时可以选择单处,其他情形应当实施并处。


第九条罚款为一定金额(如广告费用、违法所得等)倍数的,从重处罚时应当不低于居中倍数;从轻处罚时应当低于居中倍数,但不低于最小倍数;减轻处罚时应当低于最小倍数。


(一)适用《广告法》第五十五条规定的处罚,从重处罚时处广告费用五倍以上十倍以下的罚款;从轻处罚时处广告费用三倍以上四倍以下的罚款;减轻处罚时处广告费用三倍以下的罚款;


(二)适用《广告法》第五十八条规定的处罚,从重处罚时处广告费用三倍以上五倍以下的罚款;从轻处罚时处广告费用一倍以上二倍以下的罚款;减轻处罚时处广告费用一倍以下的罚款;


(三)适用《广告法》第六十二条的处罚,从重处罚时并处违法所得一点五倍以上二倍以下的罚款;从轻处罚时并处违法所得一倍以上一点三倍以下的罚款;减轻处罚时并处违法所得一倍以下的罚款。


第十条罚款为一定区间内金额的,从重处罚应当不少于最高金额的50%;从轻处罚应当少于最高金额的30%,但不少于最低金额;减轻处罚时应当少于最低金额。


(一)适用《广告法》第五十五条规定的处罚,从重处罚时处一百万元以上二百万元以下的罚款;从轻处罚时处二十万元以上五十万元以下的罚款;减轻处罚时处二十万元以下的罚款;


(二)适用《广告法》第五十七条规定的处罚,从重处罚时处五十万元以上一百万元以下的罚款;从轻处罚时处二十万元以上三十万元以下的罚款;减轻处罚时处二十万元以下的罚款;


(三)适用《广告法》第五十八条规定的处罚,从重处罚时处二十万元以上一百万元以下的罚款;从轻处罚时处十万元以上十五万元以下的罚款;减轻处罚时处十万元以下的罚款;


(四)适用《广告法》第五十九条的处罚,从重处罚时处五万元以上十万元以下的罚款;从轻处罚时处三万元以下的罚款;


(五)适用《广告法》第六十一条第一款的处罚,从重处罚时处三万元以上五万元以下的罚款;从轻处罚时处二万元以下的罚款;


(六)适用《广告法》第六十六条的处罚,从重处罚时处五万元以上十万元以下的罚款;从轻处罚时处一万元以上三万元以下的罚款;减轻处罚时处一万元以下的罚款。


第十一条广告案件中的违法行为主要包括:违反《广告法》规定的内容准则的违法行为,违反《广告法》规定的行为规范的违法行为。


第十二条违反《广告法》规定的内容准则,且广告未停止发布的,对当事人(广告主、广告发布者)的处罚种类应当含有责令停止发布广告


当事人(广告主)委托多个第三方主体发布广告,且广告违法内容相同的,应当视作不同的违法行为,合并计算所有广告费用。


第十三条广告案件查处过程中,要准确区分广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人在广告活动中的不同角色和作用,根据违法事实和情节合理适用处罚裁量:


(一)广告主应当对广告违法行为承担主要责任,对广告主的处罚裁量不轻于对其他广告活动主体的处罚裁量,广告主有证据表明其受到欺骗或其他主体未履行委托事项的除外;


(二)适用《广告法》第五十五条第三款处罚时,广告内容的虚假性超出一般审慎注意能力,广告经营者、广告发布者已核对广告内容但无法辨明的,不承担法律责任;广告内容明显违背科学常识、生活常理、基本市场规律,或者广告经营者、广告发布者已被告知广告内容虚假的,即使已核对广告内容,也与广告主共同承担法律责任;


(三)适用《广告法》第五十八条第三款处罚时,广告经营者、广告发布者与广告主共同承担法律责任;


(四)对广告经营者、广告发布者违反《广告法》第三十四条规定的违法行为,且广告内容违法的,可作为裁量参考情节,依据具体违法广告的处罚条款进行处罚;不涉及具体广告或广告内容不违法的,作为独立的违法行为进行处罚;


(五)广告发布者违反《广告法》第十九条规定,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的,应当处五万元以上十万元以下的罚款;


(六)广告代言人实施了《广告法》第六十二条第(一)、(二)、(四)项规定的违法行为的,应当并处违法所得一点五倍以上二倍以下的罚款。


第十四条本裁量基准关于罚款数额或幅度的规定,以上不低于不少于包括本数,以下低于少于不包括本数,法定最高倍数或最高金额的以下包括本数。


第十五条本裁量基准自2017210日起实施,有效期至2020630日。



浙江省工商行政管理局《关于广告监管执法有关问题的指导意见》


(浙工商综〔201810号)

 

各市、县(市、区)市场监督管理局(工商行政管理局):

 

为更好地贯彻落实《广告法》,进一步加强和规范全省工商(市场监管)系统广告监管执法工作,切实维护良好的广告市场秩序,根据《广告法》《行政处罚法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《互联网广告管理暂行办法》等规定,现就我省广告监管执法工作的有关问题,提出以下指导意见。

 

一、行为判定

 

(一)通常所说的绝对化用语应规范表述为《广告法》第九条第三项规定的禁止用语。应注意根据广告所用词语及其与商品(服务)的指向关联度、广告内容、具体语境等综合判定。构成该规定禁止用语的,须同时具备以下条件:

 

一是广告中含有国家级”“最高级”“最佳,以及其他与上述词语词义相同的用语。

 

二是所使用的广告用语须指向所推销的商品或服务。

 

三是所使用的广告用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。

 

以下客观表述,不属于《广告法》第九条第三项规定禁止的情形:表示时空顺序的用语,明示为自我比较的程度分级用语,特定行业领域由相关标准认定的分级或已被公众广泛接受的分级用语,国家机关依法评定的奖项或称号。

 

(二)应对照《广告法》第二十八条第二款规定情形,根据日常生活经验、消费者注意力、发生误解的事实和被宣传对象实际情况等因素综合判定虚假广告。注意把握以下三个方面:

 

一是广告所传递的信息会有实质性误导消费者的可能,并不要求必须有消费者被欺骗的事实发生。

 

二是虚假或引人误解的广告内容实质性影响消费者的消费意愿。

 

三是广告主无法证实广告内容,并对消费者的消费意愿造成实质性影响。

 

符合以上三个条件之一的,一般应认定为虚假广告。广告宣传的内容属于情感性诉求或以明显夸张方式进行宣传,且不足以造成消费者误解的,一般不认定为虚假广告。

 

(三)普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品、服务作了推荐、证明的,一般应认定为广告代言人;仅在广告中扮演特定角色,不表达独立推荐证明意图的,一般不认定为是广告代言人。

 

知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别,一般应认定为广告代言人。

 

(四)广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介发布的有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容,出现医疗机构的详细地址、电话、电子信箱、网址、二维码、微信号等联系方式的,一般应认定为以新闻报道形式变相发布医疗广告。

 

广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介在介绍健康、养生知识内容中,推荐特定医疗、药品、医疗器械、保健食品,并提供相应经营者联系方式的,一般应认定为以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。

 

(五)广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介以介绍健康、养生知识等形式变相发布未经审查的医疗、药品、医疗器械、保健食品广告,同时构成变相发布上述广告行为和发布未经审查广告行为。对广告发布者按照数个违法行为竞合择重处罚,对广告主按照发布未经审查广告违法行为进行处罚。

 

广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介以新闻报道形式变相发布《广告法》第十五条、第二十二条、第三十七条规定禁止的商品广告的,构成违反上述法律规定行为。

 

(六)医疗机构在自设网站公布《医疗机构执业许可证》载明的主要事项及诊疗科目、诊疗时间和收费标准的,一般可视作执行《医疗机构管理条例》第十八条、第二十六条规定,不认为是广告发布行为。

 

(七)商品包装物、网络交易商品或服务页面等通常同时含有非广告信息与广告信息,凡有关法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供且进行客观展示的有关商品或服务的信息不属于广告信息。

 

商场(超市)等零售终端所销售商品的包装上存在违法广告,零售终端作为商品销售行为不属于广告发布行为。网络交易商品页面以照片形式直接展示商品的,一般不认定为广告发布行为。

 

(八)互联网广告发布者、经营者负责核对所发布前端广告内容的真实性、合法性;对链接内容具有合理审查义务,在核对前端广告内容时,应将链接内容作为证明前端广告内容真实性合法性的证明材料一并审查并予以保存。广告主对跳转链接内容的真实性、合法性负责。

 

链接内容修改时,广告主应就修改内容通知广告发布者、广告经营者,后者应再次核对,未履行核对义务的应承担相应法律责任;广告主未通知且后者非明知应知的,一般不承担相应的法律责任,但发现违法广告后应及时采取措施予以制止。

 

二、处罚裁量

 

(九)对违反《广告法》行为的处罚,应认真贯彻《行政处罚法》《广告法》,注意区分不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的适用情形,选择适当的处罚种类或处罚幅度给予合理处罚,体现过罚相当原则精神。各地可根据法律规定,按照《浙江省行政处罚裁量基准办法》《关于规范浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准的实施意见》要求,参考本指导意见精神,结合本地实际,制定违反《广告法》行为处罚裁量基准。

 

(十)下列情节轻微、及时纠正、没有造成危害后果的违法行为,可根据《行政处罚法》第二十七条第二款规定,不予行政处罚,予以责令改正:

 

1.广告主在自有经营场所、自设网站或拥有合法使用权的互联网媒介发布(在第三方平台所提供网络页面发布的须没有平台首页链接,在其他互联网媒介发布的须没有付费搜索链接)违反《广告法》第九条第三项规定情形的广告,符合下列情形之一的:

 

违法内容文字不是广告主体内容,字号不突出的。

 

招牌广告发布时间一般不超过10日,印刷品广告发布数量一般少于100份,互联网广告浏览量一般低于200次的。

 

广告发布前后相同时段内商品销售额或服务营业额基本未增加的。

 

2.通过大众传播媒介发布的广告未标明广告字样,但能使消费者辨明其为广告的。

 

3.广告引证内容合法有据,仅未在广告中标明出处的。

 

4.广告中涉及专利产品或专利方法未标明专利号和专利种类,但取得合法有效专利证明的。

 

5.医疗、药品、医疗器械、保健食品、农药、兽药、房地产预售或者销售等广告的审查批准文号或许可证号已取得但未标注的。

 

6.广告经营者、广告发布者违反《广告法》第三十四条规定,但无同类违法行为受到行政处罚记录,且尚未发现其设计、制作、代理、发布的广告内容违法的。

 

上述行为被责令改正后,行为人再次实施类似违法行为的,应予以处罚。

 

(十一)行为人积极配合执法机关调查并及时改正的,可予以从轻处罚。

 

(十二)下列违法行为,应予以从重处罚:

 

1.广告内容涉及政治性问题,有损国家、民族尊严或国家利益的。

 

2.广告含有《广告法》第九条所列内容,造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的。

 

3.广告违法内容损害未成年人或残疾人身心健康,造成较恶劣社会影响的。

 

4.利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务,给竞争对手造成严重损失的。

 

5.广告内容虚假,造成严重后果的。

 

6.违反《广告法》第十五条第一款、第二十五条、第三十七条规定,造成严重后果的。

 

7.广告经营者、广告发布者未履行核对广告内容的法定义务,且广告内容违法,造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的。

 

8.当事人因涉嫌违法广告接受行政调查过程中,无正当理由不到场接受询问,故意不提供应提供的证据材料,或提供虚假证明文件、作虚假陈述、篡改伪造证据材料的。

 

9.其他依法应当予以从重处罚的情形。

 

三、费用计算

 

(十三)广告主的广告费用,以其承担的广告设计、制作、代理、发布、代言等费用总额计算。广告经营者的广告费用,以其为广告主实际提供的广告设计、制作、代理服务所收取费用的全部金额计算;为该广告附带提供其他服务的,应将服务费合并计算。广告发布者的广告费用以广告发布费用全部金额计算;为该广告附带提供其他服务的,应将服务费合并计算。

 

(十四)当事人故意不提供证明广告费用材料,或提供虚假的广告费用材料致使广告费用无法计算的,属于广告费用无法计算情形。广告主在自有或拥有合法使用权的互联网媒介上发布广告或自行设计、制作发布广告的,一般不产生广告费用,可认定为广告费用无法计算情形;当事人提供有效证明广告费用材料的,按实际计算。

 

(十五)广告费用明显偏低情形的认定,须以相同或类似广告为基础对比分析。当事人提供虚假材料,使广告费用明显低于其一贯刊例价和正常折扣比例的,可认定为广告费用明显偏低。当事人能举证证明其实际执行的广告费用标准,由于正常让利而低于刊例价的,不应认定为广告费用明显偏低。

 

四、处罚通报

 

(十六)广播电台、电视台、报刊音像出版单位发布违法广告受到处罚的,办案机构应以作出处罚决定机关的名义书面发函并附处罚决定书,通报当地新闻出版广电、宣传部门。可即时通报,或以月、季、半年为期限集中通报。

 

本意见仅供基层行政执法参考,不作为行政处罚的直接依据。

 

本意见于2018315日起施行。

  

浙江省工商行政管理局 

201825