马夏冰 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

此类“勾地协议”常与土地一级整理相结合，其中还经常包括了出让金处分的内容，地方政府一方与开发商通常会就以下主要内容进行约定：（1）开发商接受政府一方委托进行土地一级开发或由开发商垫付拆迁安置费用或支付保证金等；（2）双方对土地的主要规划条件、土地出让时间及要求作出约定；（3）明确开发商为土地项目的投资主体，定向供地、保证或促使或协调开发商作为竞买人获得土地使用权；（4）对于开发商超过协议约定价格竞得土地后，政府一方对土地出让金进行返还、补偿或以其他方式变相补偿或按比例分成；（5）开发商未竞得土地的，因开发商前期已为土地一级整理进行投资，地方政府一方与其就土地出让金的利润进行分成作为其投资回报。

然而，上述有关勾地、土地出让金处分的约定是否符合现行法律、行政法规及政策规定，存在争议和进一步探讨的空间。

2014年11月1日，全国人民代表大会常务委员会发布关于修改《行政诉讼法》的决定，将行政协议纳入了行政诉讼的案件受理范围。《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十八条[2]均对行政协议争议可提起行政诉讼提供了明确的法律依据，“行政协议”从学理概念转变为法律概念。那么勾地协议是否为行政协议？能否适用行政法的相关规定？

根据已于2018年2月8日废止的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 11 条[3]规定以及主流理论研究[4]，主要可从如下几个方面判定勾地协议是否为行政协议：

1、缔约的一方必须是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共事务管理权的组织。若勾地协议的缔约一方非行政机关或依法接受行政机关委托行使公共事务管理权的组织的，如仅为政府成立的投资公司等的，则笔者认为勾地协议不能被认定为行政协议。

2、行政协议的签订系为了公共利益或行政管理目标。如前所述，勾地协议中有关勾地的条款大多土地一级整理财政压力较大、大型商业地产项目建设和资金要求较高，易造成流拍等方面的考虑，从此方面出发，笔者认为勾地协议中关于在一定程度上可视作政府为了地方公共利益考虑而签订。但另需提请注意的是，勾地协议中包含的定向供地或进行形式上的招拍挂、土地出让金分成、返还或变相补偿条款的约定，该些约定若实质上造成排除竞争、导致土地出让金实际被减免，最终是否有利于公共利益或系为了实现地方政府的行政管理目标，显然值得商榷。

3、签订行政协议必须是行政机关在行使行政管理职权和履行行政管理职责的范围内和过程中所为，且内容系有关行政法上权利义务。签署勾地协议的政府一方必须系在其法定职责范围内为了行使其行政职权而缔结的协议。勾地协议中若有明确的定向供地的勾地条款（如将土地供应给开发商、保证开发商能通过招拍挂获得土地等），则该勾地协议实际上具有土地使用权出让合同的性质。笔者认为根据法律规定，土地使用权的出让虽然是由政府职能机关实施，但国家是以土地所有权人的身份出现，法律地位是民事主体，土地管理部门只是代表国家行使权利，土地使用权为他物权，土地使用权出让合同为土地管理部门与受让人平等协商订立的民事合同。若是协调供地、返还出让金的勾地协议，政府一方实质履行的是提供服务、辅助的义务，此时该协议的性质应为双方平等协商一致的民事服务合同。

此外，对于土地出让金的分成、返还的约定，笔者认为，土地出让金应按规定上缴国家金库，用于特定用途，任何部门、单位和个人不得截留、占用，政府一方就土地出让金与开发商约定进行处分极有可能被认定为超越了其法定职权范围。

故笔者认为，协调或定向供地并约定返还土地出让金或进行分成的勾地协议在现行法律框架内，更符合民事合同的特征。如最高人民法院在2017年5月31日裁定的重庆红星美凯龙企业发展有限公司合同纠纷二审一案中亦认为，企业与市政府就招商引资事项签订的《合作协议》中，政府的主要义务是提供用地，出让国有土地使用权，《合作协议》应属于民事合同；而后区管委会就《合作协议》与企业签订的补充协议中，区管委会协调开发商办理手续不是行政机关行使行政职权的行为，而是辅助另一方合同主体履行合同，非行政管理事项，亦属于民事合同。

综上所述，加之行政协议作为一项新制度虽已纳入了法律规定，但由于行政协议立法方面尚待完善、兼具行政性及协议性识别困难、行政机关的强势地位、能否通过行政诉讼得到积极有效救济等方面的考虑，笔者认为企业以勾地协议为行政协议并拟通过行政诉讼进行救济应持谨慎态度。

（一）签约主体的适格问题

《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条[5]及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条[6]均明确规定，土地使用权出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与受让人签订。

2005年8月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条[7]更是明确规定，该司法解释实施后开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同一律无效；而在该司法解释实施前与开发区管理委员会订立的出让合同，为效力待定的合同，需要经市、县人民政府土地管理部门追认，且追认时间限定为起诉之前。

土地使用权的合法出让主体应是县级以上人民政府的土地管理部门，也即从权力分配来看，勾地的对象应当也是县级以上政府的土地管理部门。但实践中，常见某些开发区管理委会、政府成立的投资公司、城市改造办公室甚至街道办事处或乡镇政府作为勾地协议的签订主体，而上述勾地协议的签订主体根据法律规定是不具备出让土地使用权的职权或权限的。

笔者认为，若勾地协议中有明确的定向供地条款（如开发商投资某项目负责提供资金、政府一方负责提供土地资源或出让土地使用权给开发商，或政府一方保证开发商一定能竞得土地的），则该些内容实质构成土地使用权出让合同，根据上述规定，若土地管理部门对该些条款不予追认的，合同无效。

另需提请注意的是，除了定向供地的明确约定外，实践中亦常见诸如开发区管委会、政府成立的平台公司与开发商签订所谓的“勾地协议”，约定由政府一方履行协助义务，如“协调土地管理部门出让土地”、“协调相关部门返还出让金或以其他方式变相补偿”等。笔者认为，此时双方签署的该协议实质性质应为服务合同，并非土地使用权出让合同，此时合同的签署主体则不限于土地管理部门。

（二）定向供地及返还土地出让金的约定无效

1、“效力性强制性约定”的内涵

根据合同法及合同法司法解释二的相关规定，若合同违反效力性强制性规定的，则无效。但对于“效力性强制性规定”的定义，并没有明确的法律规定。

目前关于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”区分标准各种学说亦是莫衷一是，但大都认同“效力性强制性规定”是违反将导致合同无效的强制性规定，如《招标投标法》中第五十五条[8]明确，对于依法必须招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。该规定为明确的“效力性强制性规定”。

但司法实践中，对于诸如《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定的“土地出让金应上缴财政用于城市基础设施建设和土地开发等特定用途”等未明确如土地出让金不按规定上缴及使用，地方政府擅自处分，如与开发商约定进行分成或返还，那该等行为是否有效，缺乏直接、明确的判断标准，而需要审判机关结合立法宗旨、法理精神等原则综合权衡。

最高院在2009 年7 月7 日印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》亦规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”，以及“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”

笔者认为，若法律、行政法规明确，违反规定将导致合同无效的，或虽未明确违反规定将导致合同无效，但是违反了该些规定如果使得合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，为效力性强制性规定。[9]

2、返还出让金的约定违反效力性强制性规定

《城市房地产管理法》第十三条[10]、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条[11]以及《物权法》第一百三十七条[12]等规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

实践中，即便开发商与政府一方即便签订了定向供地的条款，为规避上述规定，亦会开展形式上的招拍挂；此外，国家规定土地使用权需招拍挂系出于维护国家土地收益、促进开发商在土地市场公平竞争等方面的考虑，即便合同中有定向供地的约定，但土地出让金约定合理的，则不应认定国家的土地收益因此而减损；另外，即便政府一方因勾地协议的签订而有屏蔽竞争、损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为，亦可根据《招标投标法》第六条[13]、第五十条[14]、第五十五条[15]等相关规定，认定中标无效来保护相关法益。故笔者认为仅以定向供地的约定违反法律强制性规定、损害国家利益或社会利益的而认定勾地协议无效的，显然依据不足。

需要引起注意的是关于土地出让金返还或分成的相关约定对勾地协议效力的影响。实践中，地方政府与开发商以各种方式在土地出让前对土地出让金的返还、分成或以其他方式变相补偿进行约定及安排的现象数见不鲜，为此国务院颁发了一系列相关规定禁止地方以各种名义减免或变相减免土地出让收入的行为，如《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综[2016]4号）、《财政部等关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号）、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发[2006]100号）等。但上述规定并非国务院按照《行政法规制定程序条例》的程序并经国务院总理签署国务院令而颁发的行政法规，仅为国务院规范性文件。

而《城市房地产管理法》第十九条[16]、《土地管理法》第五十五条[17]及《预算法》第五十六条[18]则从法律的层面对于土地出让金的上缴及用途进行了原则上的规定。

笔者认为，国有土地的所有权归国家所有，除在法律规定的范围内划拨国有土地使用权外，国家依法实行国有土地有偿使用制度。地方政府出让国有建设用地使用权而获得的出让金亦归国家所有，按照法律规定应当全部上缴国库，地方政府不得擅自处分出让金。若使得勾地协议继续有效的，则地方政府一方基于勾地协议的约定返还出让金的，实际减少了国家土地收入，显然有损国家及社会利益。另外，根据如上所述的效力性强制性规范的内涵，上述有关于出让金的法律规定应视为效力性强制性规范，约定返还出让金亦违反了效力性强制性规范。

合同部分无效不影响其他部分的效力，但如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性的，该合同的部分无效就会导致整个合同的无效。若勾地协议中并未没有关于土地一级整理的相关约定，仅有定向供地以及返还土地出让金的约定，则该勾地协议实质为出让合同；根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条[19]的规定，出让合同应包含两个主要方面，即土地管理部门出让土地使用权及受让方支付出让金的相关约定。故定向供地与土地出让金的支付（包括返还或对土地出让金进行分成）实质构成一个整体。

综上所述，笔者认为定向供地及直接返还土地出让金的约定无效。但笔者认为，若政府一方在其法定职权范围内，出于落实招商引资等地方政策之需而承诺以税收优惠政策、财政补贴的方式补偿开发商多支出的土地出让金的，此种情况下应视为其履行行政职责而与开发商达成的行政协议，合法有效。

（三）协调供地及返还土地出让金的约定有效

若勾地协议中明确政府一方（一般多为政府投资成立的开发公司或开发区管委会等）承担的是协调土地出让给开发商，以及协调相关部门返还出让金或者以财政补贴、税收优惠政策等进行变相补偿的，此时该约定实质构成服务合同。政府一方实质提供的是协调政府关系以及辅助开发商成功勾地的服务，服务的完成判定标准系促进开发商与土地管理部门最终签订出让合同、使得开发商最终能通过出让金返还或政府补贴等以其预期的综合成本获得土地的使用权。

法律行政法规并未禁止政府一方作为民事主体签订协议为企业提供相关服务。值得探讨的是，政府一方虽为民事主体，但出于其行政影响力促成勾地、返还土地出让金是否损害了国家利益、社会公共利益？

笔者认为，在上述“勾地协议”项下，政府一方仅是提供的仅为辅助开发商达到上述“勾地”目的之服务，至于开发商最终是否能签订出让合同仍需视其通过招拍挂参与公开竞争的情况；开发商最终能否取得返还的土地出让金，亦非基于上述“勾地协议”，而是开发商与相关政府部门的另行约定及操作。此时，政府一方对于“勾地”及返还出让金虽可能存在一定的影响力，但该影响力并非勾地成功及返还出让金的决定因素。

故笔者认为，上述协调勾地等相关约定经双方平等协商一致达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家利益及社会利益，合法有效。

（四）未竞得土地、以出让金支付土地一级整理开发回报的约定无效

勾地协议的签订通常会与土地一级整理相结合，此种情形下，开发商除了“勾地”之目的外，还意在土地一级整理的开发投资收益。故常见在勾地协议中，双方亦会约定若开发商未能竞得土地的，可与政府就土地出让金的收益进行分成，作为开发商土地一级整理的收益回报。笔者认为，勾地协议中关于土地一级整理的该部分约定，实质为土地一级开发项目合作开发合同或，只不过一级整理开发的收益与土地最终的出让价格挂钩，出让金成为政府支付回报的一种方式。笔者认为此种情况下，亦可视为地方政府截留土地收入、擅自处分土地出让金。如上所述，地方政府违反法律规定擅自与开发商约定处分土地出让金，未按照规定上缴国家的，违反了效力性强制性规定，在此不再赘述。

此外，笔者认为，虽国务院虽出台了一系列政策，如《财政部等关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》的第七条及《财政部等关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》的第五条均明确禁止土地一级整理报酬与土地出让收入挂钩，但实践中地方政府出于土地收储资金紧张、吸引开发商等方面的考量，与开发商约定以出让金支付土地一级整理报酬的现象仍时有出现，笔者认为此系中央与地方的博弈，但需引起注意的是中央的政策导向可能会对于法院判决产生一定的影响。

如下两个案例中，法院亦均认为政府一方与开发商就土地一级开发整理的利润以出让金分成方式支付违反了法律强制性规定、损害了国家利益从而认定相关约定无效。

广东省高院在清远市佰利房地产投资有限公司与广东清远高新技术产业开发区管理委员会、谭锐昌、刘天来合同纠纷一审中认为，双方对超出包干价格部分扣除上缴市政府的款项后各按5:5分成的约定等主要内容违反了法律禁止性规定并损害了国家利益。

安徽省高院阜阳市五洲商贸有限公司与安徽省阜阳经济技术开发区管理委员会合资、合作开发房地产合同纠纷二审案中认为开发区管委会与开发商在《土地一级开发承包协议》中对应当上缴政府财政并限定用途的土地出让金约定在双方之间进行分配，既违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，且损害了国家利益。

综上所述，笔者认为从实践来看，本文所探讨的勾地协议存在无效的风险，应当尽量通过协议条款的设计进行避免，如：（1）与县级以上人民政府签订勾地协议；（2）避免出现明确由政府一方出让经营性用地土地使用权的定向供地条款，而应明确土地管理部门通过招拍挂方式由开发商在土地公开市场以公开竞价方式取得土地，并可约定超过一定价格的开发商可放弃竞拍的退出条款；（3）避免出现就土地出让金的收益进行分配或返还土地出让金的条款；（4）开发商签订勾地协议的动机除了取得土地使用权外，还有很大的因素是其所支出的土地一级整理费用及收益率，对此也可通过协议的约定加以明确，如通过政府以优惠政策或其他的方式实现支付或进行补偿等。

但需要注意的是，因勾地协议中政府的影响因素较大，存在政府信用、政商关系等诸多非法律因素。单纯通过法律分析的方式并非实践问题的最好解决办法，在多数情况下，开发商即便未能取得土地使用权的，也会尽量通过协商方式与政府达成妥协，通过诉讼方式解决争议的较为少见。但作为争议解决的最后屏障，诉讼方式解决仍会被作为选项之一，此时勾地协议签订的方式和内容就会对双方的权利义务产生较大的影响，值得重视。

注释：

[1] 《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……”

[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十八条：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：

（一）请求判决撤销或者变更行政行为；

（二）请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务；

（三）请求判决确认行政行为违法；

（四）请求判决确认行政行为无效；

（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；

（六）请求解决行政协议争议；

（七）请求一并审查规章以下规范性文件；

（八）请求一并解决相关民事争议；

（九）其他诉讼请求。”

[3] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

[4]耿宝建、殷勤：“行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念”，《法律适用》2018年第17期。

[5] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。

土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”

[6] 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”

[7] 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”

[8] 《中华人民共和国招标投标法》第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

[9] 王利明，《合同法新问题研究》，北京：中国社会出版社，第321-322页。

[10]《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式;没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”

[11]《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条：“土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。（四）依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

[12] 《中华人民共和国物权法》第一百三十七条：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。　　工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。……”　

[13] 《中华人民共和国招标投标法》第六条：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”

[14] 《中华人民共和国招标投标法》第五十条：“……或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款；……

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

[15]《中华人民共和国招标投标法》第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

[16] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”

[17] 《中华人民共和国土地管理法》第五十五条：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”

[18] 《中华人民共和国预算法》第五十六条：“政府的全部收入应当上缴国家金库（以下简称国库），任何部门、单位和个人不得截留、占用、挪用或者拖欠。对于法律有明确规定或者经国务院批准的特定专用资金，可以依照国务院的规定设立财政专户。”

[19] 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”