编者按：

2023年9月12日、9月19日，上海财经大学法学院教授、博士生导师李宇老师受邀到邦信阳律师事务所主讲邦培第528期、邦培第529期课程，主题为“新公司法草案修改要点解析-以三审稿为中心”。

邦信阳律师事务所谢燕律师对讲座内容进行整理，并提供系列文章。如有错漏之处，欢迎留言指正。

- 引言 -

第①期文章从宏观视角对公司法修改进行评析（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期①】），第②期文章重点解析第三章“有限责任公司的设立”部分的具体规范（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期②】），第③文章从微观角度对第一章“总则”、第二章“公司登记”及第三章“有限责任公司的组织机构”部分的具体规范进行一并解读（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期③】）。

本期文章将重点解析有限责任公司股权转让中的核心规则和重点问题。

本期所涉法条目录

第84条：对外转让股权的通知程序

第86条：股权转让后的变更登记程序

第88条：股权转让场景下的出资义务承担

第89条：有限公司股东回购请求权

第四章有限责任公司的股权转让

第84条：对外转让股权的通知程序

草案中的股权转让部分也发生了若干特别值得关注的重要变化。

三审稿第84条规定，股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。

三审稿在股权转让程序方面，取消了其他股东同意这个环节。现行法规定股东对外转让股权，需要征得其他股东的同意，但这个同意程序存在自我的死循环，导致它实际上形同虚设，反而增加了股权转让交易的成本。因为在现行法之下，其他股东要么同意要么不同意，如果不同意，则需要购买股权；如果不购买，则视为同意转让，最终并不能起到阻止转让的作用，只是导致了程序的空转。

实际上，真正对其他股东起到保护作用的还是优先购买权制度。

所以草案一审稿果断地删除了这个“同意”环节，转让股东只需要向其他股东作出通知即可。通知只是为了便于其他股东行使优先购买权，就像在其他法定优先购买权的情况下，通常只需要向优先购买权人发出通知即认为履行了义务。这极大地简化了股权转让的流程。

第86条：股权转让后的变更登记程序

转让股权后要办理股东名册的变更、签发出资证明书等手续，这些内容是由草案第86条第1款和第87条加以规定。

三审稿第86条第1款规定，股东转让其股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册，需要办理变更登记的并请求公司向公司登记机关办理变更登记。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。

三审稿第86条第1款是新增制度，不过在公司法司法解释上也有原型。

相比于《公司法司法解释三》第23条的规定，第86条第1款仍然提供了一些新的内容，主要就体现在它明确了权利主体。《公司法司法解释三》第23条中，只是提到当事人可以请求法院判决公司办理相关的变更手续，但这个“当事人”具体是指哪一主体，没有得到明确。现在86条第1款明确规定，转让人或者受让人都可以向法院起诉，从实际上促进了股权转让交易。转让人有责任履行这些义务，如果转让人不履行，受让人也可以直接向法院起诉公司。

第86条第1款中“需要办理变更登记”的前缀限定，似乎有些多余。至少从受让人角度来说，大部分情况下是需要办理变更的，否则其股权无法获得对抗第三人的效力。当然也有当事人可能不想办理变更登记，比如股权由转让人代持的情况下。因此，加了“需要办理变更登记”前缀语可能会产生一些阻碍，这个需要，是哪一方主体的需要？公司能否以不需要变更登记为由拒绝办理变更登记？这些都可能产生争议。

在实际操作中，我们不如尽量虚化这个要件。如果当事人真的不需要办理变更登记，他们也不会去提起诉讼或向公司提出请求。但公司不能以不需要登记为由拒绝办理。所以这一要件的增加基本上是多余的。

三审稿86条第2款规定，股权转让的，受让人自记载于股东名册时起向公司主张行使股东权利。

股权转让的要件到底为何？第2款的规定是有意义的。

前面也提到过至少有五个时间节点可以作为股权转让的标志，但是从现行公司法层面来看，办理股东名册的变更、章程的修改、公司登记的变更，以及出资证明书的换发，都不是股权转让的要件，因为无法从现行公司法条文中解释出来。

《九民纪要》第8条规定，股权受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由，主张其已经取得股权，人民法院予以支持。

自从这一规定施行之后，就有一种观点认为，《九民纪要》把股东名册的记载作为股权变动的要件。这种观点合理与否、成立与否，是值得反思检讨的。

第一，从合理性层面来看，记载于股东名册，股权才发生转移，显然不合理。

（1）首先，很多公司没有股东名册，股权转让就永远不能生效？这肯定不合适。

（2）其次，即便公司有股东名册，还要看股东名册在公司法上处于什么地位。现行公司法第32条第2款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。可见，股东名册是股东据以向公司主张股东权利的凭证。未在股东名册中记录的股东，无论是主张表决权还是分红权，公司都有权拒绝。这表明股东名册的记载仅具有对抗公司的效力。

但这并不意味着，若未记载于股东名册，哪怕股权转让协议已签订且已生效，股权不能在转让人和受让人之间发生转移。这与债权转让相似，债权转让需要通知债务人，若未通知则不能对抗债务人，但在当事人之间已发生债权的转让。

类比来说，在股权转让关系当中，公司的地位类似于债务人。公司要向股东提供某种给付，比如分红和分配剩余财产，所以说公司处于给付义务人的地位。

当然在股东行使表决权时，不能说涉及给付，但是公司也处于一种义务人的地位。它要容忍股东就公司法上的事项进行表决，甚至还要提供必要的协助，比如说要为开会提供条件，这种关系虽然不是给付关系，但也类似于具有相对性的债之关系。

如果某人向公司主张股东权利，那么必须得存在一种外在的事实，使公司能够确认谁是股东。股东名册实际上就发挥这样的作用。因为股权转让协议是不为公司所知的，而且公司也没有理由按照股权转让协议来确定谁是真正股东，但是股东名册是公司自备的，所以将股东名册作为对抗公司的要件是比较合适的。

第二，从上述观点能否成立这个层面来讲，根据《九民纪要》的规定也无法得出“股东名册是股权转移的要件”的结论。《九民纪要》只是说，当事人已记载于股东名册，其主张已经取得股权，法院要支持，但并没有说，只能以股东名册的记载来确认股权是否变动，它并不排斥其他股权转移事实的存在。

因此，不能得出这种结论：因为公司法没有明确规定股权转让何时生效，《九民纪要》为了解决实践难题，直接把股东名册记载规定为股权取得的要件，《九民纪要》这一规定是突破性的造法。

从这样一个历史脉络来看，三审稿第86条第1款的思路与《九民纪要》比较相近，只是在表述上更为清晰。

第86条第1款明确把记载于股东名册规定为对抗公司的要件。受让人记载于股东名册时，有权向公司主张股东权利。虽然没有完成股东名册记载，但是转让协议已经生效，并不妨碍股权在转让人和受让人之间转移。

比如A把股权转让给B，尚未完成股东名册的记载，公司对此不知情。此时公司正好要分红，就直接分给了A ，那么B能不能要求A将分红款支付给自己？完全可以，因为自转让协议生效时起，B就取得股权了。分红款本应当归属于B，现在被A受领，A属于不当得利，A应当予以返还。

在这种情况下，B即便没有记载于股东名册，也可以对抗其他的恶意第三人。比如此时A又把股权转让给C，而C明知A B之间的股权转让协议已经生效，仍然受让股权。此时尽管B既没有记载于股东名册，更没有去办理登记，但是按照登记对抗主义的规定，B可以对抗恶意第三人。因此能取得股权的是B，而不是C。

以上这些例子可见，记载于股东名册仅仅是受让人向公司主张权利的凭据，它没有承担其他的功能。

如果第86条第1款成为正式的法律规定，则还需要解决一个问题：实践中没有置备股东名册的公司，该如何处理？

公司法虽然要求公司置备股东名册，却没有规定违反的法律后果，民事上、行政上、刑事上的法律后果都没有，公司完全可以将应当置备股东名册的规定置之不理。

那么该如何适用这个条文？

我个人理解，既然股东名册记载只是对公司的要求，在公司未置备股东名册的情形下，如果公司置备有其他足以反映股权转让情况的文件，那么可以替换本条关于股东名册的规定。

一个最直接的替代文件就是章程。一个公司可能没有股东名册，但不可能没有章程，而且股权转让往往伴随着章程的修改。因为章程通常是要公司盖章的，也是要公司拿去备案的，既然章程修改了，表明公司知悉股权转让，所以公司章程能起到股东名册的作用。而且股东名册具备的功能，章程都具有。

当然也可能有其他的文件能够起到替代作用。比如章程尚未修改，受让人却已经以股东身份在公司行使权利了。具体而言，比如公司召开股东会，来参会的是受让人，而不是转让人，公司对此也不持异议，那么类似的文件或者书面证据都可以起到替代本条“股东名册”的作用。

说到底，股东名册只不过是股东向公司主张股东权利的凭据之一，它不是唯一凭证，并不具有绝对的排他性。

第88条：股权转让场景下的出资义务承担

第88条关于股权转让时出资义务承担的规定，分为两款，第1款和第2款采用了两种不同的立场。（1）第88条第1款采用的是补充责任，即未届缴资期情形下的股权转让，首先由受让人承担责任，然后由转让人承担补充责任；（2）而第88条第2款规定了转让人和受让人的连带责任，即与已届缴资期的情况下的股权转让，转让人首当其冲要负责任，恶意受让人与转让人承担连带负责。

第88条第2款的规定来自《公司法司法解释三》第18条，而且延续了司法解释的“连带责任”立场。受让人负连带责任的前提是恶意，即知道或应当知道转让人的出资义务未履行。

第88条第1款的规定则是填补《公司法司法解释三》第18条的漏洞。由于《公司法司法解释三》第18条只解决转让股东不履行出资义务时，后续出资义务由谁承担的问题。它并没有解决出资义务尚未届期，但股权已经转让的情况下，谁来承担责任的问题。第88条新增的第1款主要解决这个问题。

关于出资未到期股权已转让，转让人与受让人如何承担责任的问题，司法实践中主要的三种观点如下：

（1）一种观点认为，由受让人完全担责，转让人没责任。

（2）另一种观点认为，转让人和受让人承担连带责任。

（3）第三种折中观点认为，转让人承担补充责任。

一审稿采用的是转让人不承担责任的做法，引起了各界的一些批评，所以二审稿又增加了转让人承担补充责任的规定。不过这样的规定并没有平息争议，同样引起了两方面的反对意见。

赞同的意见暂且不提，反对意见也是截然对立的：

（1）一种反对观点认为，让受让人担责就行，转让人不该承担补充责任，否则会妨碍股权的流动。而且如果出资期限本来就很长，那么转让人可能会承担一个无限期的责任，而且无法预测公司或者债权人何时会来主张权利。当然如果按照三审稿5年内缴足的规定，这个担忧也不那么严重。

（2）另一种反对观点认为，补充责任还不足够，优待了转让人，还是应该规定连带责任。

三审稿第88条采用的是一种分裂的立场，对未届缴资期与已届缴资期的情况做不同的处理。这种立场存在法理上的不融贯性。如此分别处理，缺乏正当理由。实际上，不管缴资期是否届满，转让人和受让人的责任均不受影响。

我个人倾向于采连带责任，即第1款和第2款应采取统一的立场。不管出资是否届期，转让人都应当承担责任，受让人存在恶意的，要连带负责。

（1）这样做的核心理由在于：在处理转让人责任时，根本的逻辑在于股权可以自由地转让，但是义务不能自由地转移。

股权转让中，转让的只是权利，义务并不随之转移。如果义务要转移，那就要适用民法上债务转移的规定，即债务转移是要经过债权人同意的。在出资义务的场景下，出资义务的债权人就是公司，未经公司的同意，股东可以转让其权利，但是不能任意转移其义务。这个道理很简单，如果单凭义务人自己的意愿就可以自主转让义务，势必陷权利人于不利。出资义务是公司法上的一种债务，可以直接适用民法的规定，而不是类推适用。

比如当初A与BCD一起合资设立了家公司，大家都看中了股东A的履行能力，结果出资缴资期限没到，A就提前把股权转让给了一家皮包公司。如果转让后A无须承担责任，那公司根本无法收到实际的出资，这显然是不合理的。这里也无需借助于恶意串通或恶意转移之类的理由去否定A的行为，不管他是否出于恶意，这种未经权利人同意而转让义务的行为本身就不能使之免责。

（2）那些反对连带责任的理由也不够充分。比如有观点认为，连带责任会妨碍股权的自由流动，但股权的自由流动不能以牺牲公司的利益为代价。此外，如果法律规则足够明确，转让人和受让人自然会对出资义务的履行预先作出安排。比如若公司首先要求受让人履行义务，那么受让人可以向转让人追偿，或者在确定转让价格时就将这种风险纳入考虑。在股权转让场景下，公司是第三人，不能因为法律行为当事人之间的利益权衡问题就牺牲第三人的利益。

（3）还有一种顾虑认为，采用连带责任会破坏公司法的有限责任原则。这个说法似是而非。因为转让人所负的责任受限于他原来认缴的出资金额，就算他负连带责任，也不能超出他的认缴范围。

（4）第2款的规定也并不是来源于司法解释的凭空创造，实际上也存在一些比较法上的依据。与这一规定最相似的是美国一些州的公司法规定，受让人在知道或应当知道的情况下要负连带责任，例如特拉华州的公司法就是如此规定。类似的法律规定还存在于德国的公司法中，其中规定在股权转让的情况下，转让人和受让人共同承担责任，不论缴资期限是否届至。

（5）另外，补充责任还会引起一些特殊的麻烦。

首先是一些操作上的麻烦。操作上的麻烦实际来源于补充责任制度本身的麻烦。连带责任和其他责任形式在民法中有着成熟的法理支持，同时在诉讼法中也有相应的支持。然而补充责任只能说是中国法律中相对独特的规则。如果查看民商法，特别是中国民法典，可以发现补充责任的规定相对较多，尤其是在侵权责任方面。

补充责任的难点在于难以确定何时应承担这种责任。补充责任被看作是一种责任排位，有先后顺序，但究竟在何时才轮到后顺位者负担责任，这是一个复杂的问题。我们通常可能会说，在先顺位者无法履行时，轮到后顺位者担责。但问题是，在实际操作中，在先顺位者无法履行的具体时间点如何认定？是进入破产？还是强制执行终结？或者只需终结本次执行即可？这都是复杂的问题。

目前，我国现行法对于补充性责任的处理，比较成熟的是一般保证责任。经过多年的努力，《民法典担保解释》已经相对明确了一般保证人责任承担的时点。

（1）一般来说，如果针对主债务人的执行，法院已经作出终结本次执行或执行终结裁定，那么一般保证人就不能拒绝承担担保责任。

（2）此外，《民法典担保解释》也对细节进行了仔细考虑：如果法院收到申请执行书后，迟迟未作出终本或终结执行裁定，那么从法院受理申请执行书之日起满一年后，债权人也可以直接要求保证人承担责任。

然而，除了一般保证责任的情形外，现行法律对其他补充责任没有判断时点的规定。这就会引发问题。当然，我们可以类推适用一般保证责任的时点规定，但这过于迂回、过于复杂，而且难以确保所有的裁判者都会按照这一方式类推适用。

从公司的角度来看，除了前述所说的何时才能追究转让人责任的实体法问题，补充责任在诉讼程序上也将面临如下的一些麻烦。

第一，公司能否同时起诉转让人和受让人。一旦缴资期限到期，发现转让人未按时履行出资义务，而且股权已经转让，公司可以立即对受让人提起诉讼。因为根据第88条第1款的规定，受让人是首要责任人。此时，公司能否同时将转让人列为被告，并诉请受让人不能履行时由转让人承担责任。这样写诉讼请求，应该没问题，但法院判项该怎么写？恐怕也只能采取类似于一般保证责任的判词写法，具体问题再留待执行阶段解决。

第二，财产保全该如何处理，也是一个需要考虑的问题。公司可能会担心，如果首先执行受让人的财产，后来发现其财产明显不足以弥补出资，此时再考虑执行转让人的财产，转让人可能已丧失清偿能力。因此，从事先预防的角度来看，公司在起诉时可能对受让人和转让人的财产均申请保全，以确保公司的权益得到更周全的保护。

然而，一并保全转让人和受让人的财产也会引发新的问题。类似于一般保证责任中的情形，公司在起诉时就申请法院查封了补充责任人的财产，补充责任人是否有权提出异议？补充责任人会主张，第一顺位责任人还没正式承担责任，尚未轮到补充责任人担责，现在就对补充责任人采取保全措施，影响了其正常的生产经营。这时法院又将面临两难的利益权衡境地。

第二，连环股权转让的情况中也会存在实际操作的困难。假设在缴资期限到来之前，股东A将股权转让给B，B转让给C，C又转让给D，最后D将股权转让给E。当缴资期限到期时，E成为承担出资责任的最后一环。问题是，此时补充责任是否仅由直接前手D承担，还是ABC都要承担？如果只由D承担责任，似乎便宜了A 、B和C；如果ABCDE都要承担责任，它们之间是否存在责任顺位？也就是说，是否应该首先执行E，然后执行D，依次类推，或者是ABCD共同对E无法清偿的部分负有连带责任，或按其份额分担责任？这些问题显然没有被立法者充分考虑到。在连环转让的情况下，补充责任引发的问题比表面看起来的要复杂得多。

因此，最彻底的解决方案是采用连带责任。在连带责任下，债权人有权自由选择要追究的责任人，可以择一追责，也可以同时要求全部责任人承担责任。这样法律关系更加简明。

虽然第一款引发的问题实在不少，但有时我们不能期望太高。一个中庸的方案至少比最差的方案要好，让转让人承担补充责任的方案比转让人完全不承担责任的方案要好。毫无疑问，不管立法者最终采取哪种立场，肯定会对转让实务产生重大影响。因为这意味着当事人在股权转让合同当中，当事人要预先对将来的责任做出配置，或者在价格条款当中有所体现。

还有一个尚未提到的问题，即追偿问题。有人建议在本条中规定追偿事项，特别是涉及连带责任的第2款中应该增加追偿条款。

需要注意的是，《公司法解释三》第18条中已经涉及追偿问题，其立场是受让人承担责任后，有权向转让人追偿，除非双方另有约定。尽管草案中没有明确规定追偿，但一方面可以适用司法解释的规定，即便不适用司法解释的规定，也可以得出类似的结论。

因为根据民法典第519条第1款的规定，“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同”。“难以确定”这一前提条件很关键，也就是说，如果根据合同约定或法律规定能够确定责任份额，就不适用分担的规定。因此，根据合同的规则，可以解决转让人和受让人之间谁是最终责任承担人的问题。

在股权转让关系中，只要是有偿交易，通常可以准用买卖合同的规定。根据买卖合同的规定，转让人将尚未完成出资义务的股权转让给受让人，需要承担瑕疵担保责任，因为这样的股权迟早会因公司的权利请求而减损其价值。权利的瑕疵担保责任意味着要确保所转让的标的不会受到来自第三方的任何权利主张。

例如，如果我将股权转让给你，然后公司找到你，要求你缴清出资，这就是存在权利瑕疵。在这种情况下，我应当对你因此而遭受的损失承担责任。这种瑕疵担保责任在内部关系中可以作为受让人追偿的依据，而且是全额追偿，除非双方另有约定。

因此，即便不考虑公司法解释，我们也可以在合同法或民法典中找到连带责任的追偿依据。

第88条第1款所指的补充责任，其实也会有追偿的责任。与连带责任中的追偿类似，不管转让人转让的股权是否已届缴资期限，转让人都负有同样的权利瑕疵担保义务，只不过被第三人主张权利的时间点会不一样。如果受让人最后被公司要求缴资，遭受了损失，可以根据转让合同要求转让人承担瑕疵担保责任。如果公司先要求转让人承担责任，转让人可以自己仅承担补充责任为由暂时拒绝。如果转让人最后承担了补充责任，转让人也不能向受让人追偿，因为没有法律或者合同上的依据，除非转让人和受让人之间另有特约。

关于第88条的适用范围问题。本条仅规定在有限责任公司章节中，但在股份有限公司章节中，也会有相似的问题。即使没有类似的规定，也可以合理推断，在发起设立的情况下，发起人也可以采用认缴制度，这将引发类似的股权转让后的追缴出资问题。因此，可以类推适用相同的规则。

最后一个问题是请求权人是谁。本条未明确指出请求权人是谁，即受让人和转让人应向谁承担责任。从出资法律关系的结构来看，公司是出资债权的权利人，请求权人显然是公司，而出资债务的债务人是本条项下的转让人或受让人，其应向公司承担责任。有争议的是，公司债权人能否作为请求权人。除非符合代位权的情况，公司债权人只能请求转让人或者受让人向公司缴资，无权要求向债权人自己缴资或者承担所谓补充赔偿责任。

目前的司法解释经常滥用补充赔偿责任的概念，动辄要求股东向公司债权人承担补充赔偿责任，这种做法忽视了公司的独立法律地位，并可能导致个别清偿的结果。债权人直接要求受让人或转让人向自己承担责任，没有足够的依据。

第89条：有限公司股东回购请求权

关于股东回购请求权，第89条新增了第3款和第4款。

第4款要求收购股权要在6个月内转让或者注销。这里存在的疑难问题是，谁来转让、注销以及如果不转让、不注销，该如何处理？

谁来转让、注销的问题，相对好解决。一般来说，董事会有义务转让或注销收购股权，而且董事会有选择权，比如在转让的情况下，董事会有权选择对内还是对外转让。有人主张应该优先对内转让，其他股东不愿意受让才能对外转让，这只能是操作上的建议。既然法律没有强制性的要求，完全可以由董事会自主决定。

如果公司不转让、不注销，该如何处理，这一问题就比较难解决。由于本法没有规定相应的法律后果，如果公司将收购回来的股权保留下来，成为库存股，是没有违法后果的。因此，在很大程度上，本条欠缺了规范的法律后果，很难真正成为一项法定义务。

如果某些股东主张购买这些股权，但董事会没有履行转让或者注销的义务，就可能导致股东派生诉讼的发生，但这种诉讼最多只能达到强制董事会履行本款规定的义务，而不会导致董事会承担赔偿责任，因为库存股不会对公司造成损害。

真正有更大意义的是三审稿新增的第3款，其规定了学界呼吁已久的股东欺压之诉或翻译为股东压迫之诉等。在控股股东滥用股东权利严重损害公司或其他股东利益的情况下，其他股东也有权请求公司收购其股权。

由于第3款规定的增设，异议股东回购请求权已不足以描述该制度了，要准确描述的话，其实是受压迫股东的收购请求权。因为第1款涉及的投反对票的股东，是真正的异议股东，而在第3款中，不以“投反对票”为要件，并非只有异议股东才享有回购请求权。该规则的核心思想就是，如果大股东（在这里指的是控股股东）通过各种不正当手段对小股东进行欺压，小股东享有法定的救济。

现行法律对于这种股东欺压问题的规范是不足的，目前主要有两个规范：

（1）一个是公司法总则规定的滥用股东权利损害其他股东利益的损害赔偿责任；（2）第二个则是解散清算一章规定的司法解散制度，但这两条规定都面临各自的困难。

第一，就损害赔偿责任而言，欺压问题会产生损害赔偿如何计算和证明的问题。

（1）有些典型欺诈行为造成的损害比较明显。比如一个有限公司就三个股东，大股东担任董事长，其持股过半数，直接修改章程，将作为总经理的二股东和作为监事的小股东免职，自己独揽大权，委派两个亲戚担任总经理、监事。那么中小股东就从公司失去了收入。正如很多学者所描述的，在封闭公司当中，股东很少是通过分红来享有权益，他们更多地会通过日常工资或者其他报酬的形式来获得投资回报。如果按照损害赔偿的规定，是要赔偿剩余任期内的薪水吗？这是一个麻烦。

（2）有些抽象的欺压行为，其导致的损害赔偿就更加难以计算。比如法律规定，股东之间原则上是按照出资比例行使表决权，但是章程另有规定的除外。如果公司章程改变了法定规则，不按出资比例表决，而是规定一人一票，这是完全可以的。后来发生内斗，两个股东联合修改章程，限制或排除另一股东对特定事项的表决权。在这类案件当中，损害赔偿数额就更难认定了。所以损害赔偿责任有其弱点。

第二，《公司法司法解释二》第1条规定的司法解散制度同样存在一定问题。

（1）首先，它面临法律适用上的困难。该条以“公司经营管理发生严重困难”为要件，主要适用于公司僵局场合。对于股东欺压这种情形，司法实践中支持公司解散的概率不高，因为欠缺法律依据。《公司法司法解释二》第1条只提到了连续两年没开股东会，董事长期冲突等事由，没有提到股东欺压情形，法院在处理股东欺压案件中往往面临法律适用上的困难。

（2）其次，在股东欺压案件中适用司法解散制度，可能导致保护过度的问题。有些案件中，确实存在股东欺压情形，不解散不足以保护小股东的利益，最终法院判决解散公司。上海法院就有这样的案例。但是为了让小股东免受大股东持续的欺压，干脆把公司解散了事，手段和结果不成比例，容易造成过度保护的结果。因为一旦公司解散，受影响的不仅仅是股东，还有员工，甚至有时还可能影响社会稳定，比如房地产公司的股东之间闹矛盾，最终走向司法解散，会导致房地产公司开发的楼盘烂尾，影响购房者的利益。所以法院对于股东欺压引起的公司解散持谨慎态度。有学者做过实证研究，发现股东欺压型司法解散的案件很少，比公司僵局型的解散要少得多。

能否在司法解散纠纷中引导股东尽量通过收购的方式解决矛盾，避免公司被解散？这种方法在司法解释中有规定，也有相应的学理上的主张，但成效始终不理想。因为这种收购只能是引导性的。不像普通法国家的法院，我国法院对于实际履行的司法救济没有那么大的裁量余地，法院无权为避免公司被解散直接判决大股东收购小股东的股份，至少没有那么明确的依据。法院直接判定大股东收购，大股东恐怕也要上诉。

因此，以上两种路径都不是十分理想。

本条第3款的意义恰恰是在前两条路径之间寻找一种中庸的方案，它不像损害赔偿责任那样薄弱，也不像司法解散那么强硬。根据该款的规定，如果发生股东欺压，小股东难以继续维持自己的权益，他们不必选择要求赔偿，也不必提起解散诉讼，而是要求大股东购买他们的股权，以便退出。当然，从技术角度来看，估价问题仍然是一个不可避免的挑战，特别是对于封闭公司而言。但与技术性困难相比，至少第3款解决了根本路径不足的问题。有了这一路径，小股东多了一种抗衡大股东滥用权利的手段，而且这个手段相对而言是比较有效的。

本款规定的股东欺压之诉可以视为司法解散制度的缓冲器。也就是说，在公司股东之间发生欺压行为而可能导致司法解散时，法院不会陷入没有工具可选的困境。从体系联动的角度来观察，如果这样的条文成为法律，那么法院在审理司法解散纠纷时，甚至可以将本款规定视为司法解散的一个前置程序。

具体而言就是，小股东B无法忍受大股东A的欺压并提起解散公司的诉讼，那么法院可以引导双方进行协商，建议让A来收购B的股权。现在这种引导是没有强制性的，将来有了这个规定之后，也许可以要求B首先启动收购请求权程序。如果收购请求权程序没有成功解决纠纷，那么再提起解散诉讼。

当然，这在程序法方面需要相应的配套规定，目前司法细则尚未制定，我们不妨先进行一些设想。小股东B无法忍受大股东A的欺压，提起解散公司的诉讼。法院告知B要首先行使收购请求权，解散公司的诉讼先暂停（中止诉讼），等到B对A 的诉讼结束后再处理。如果收购请求权程序已经能够解决纠纷，解散公司诉讼可以终结。

如果法院告知B先进行收购请求权程序，而B却坚持走公司解散程序。明明有替代性的途径可走，却非要采用最强硬的手段将公司解散，这可能构成权利滥用。权利滥用有两种形态，一种是主观型，即以损害他人为目的行使权利；另一种是客观型，是指行使权利时自己获益微小而给他人造成重大损失。认定小股东构成权利滥用，会导致其主张解散公司的权利行使不生效，最终还是应先启动收购请求权程序。

这样的做法在比较法上也有依据，例如，在英国公司法中，处理股东压迫问题的救济措施相对成熟，被称为“不公平损害”（unfair prejudice）救济。这指的是大股东采取一些不公平损害小股东利益的行为，小股东享有一定的救济权利。在英国公司法理论中，股东压迫情形的收购请求权被认为是法院司法解散的法定的替代措施之一，两者不可同时采用。当然，从合目的性角度来看，应该首选采取收购措施，而不是一步到位地解散公司。

这一条款将来必然会引起广泛的影响，成为诉讼的高发区，也将涉及更具体的认定问题。例如何为滥用股东权利，何为严重损害公司或其他股东权益，同时也将涉及权利滥用的一般理论，以及此处的权利滥用与其他权利滥用情形的关系。需要强调的是，这一制度将与其他权利滥用救济制度并存，不会影响损害赔偿责任的适用。而且要件也有所不同。总则中的权利滥用规定不要求造成“严重损害”，而这一规定的适用前提是要“严重损害”公司或者其他股东利益。

下一期文章将重点解析股份有限公司股份发行和转让中的最新规则及适用问题，感谢大家持续关注。

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嘉宾/律师介绍

李宇

上海财经大学法学院教授、博士生导师

李宇系上海财经大学法学院教授、博士生导师。中国社会科学院民商法学博士，华东政法学院民商法学硕士、法学学士。中国社会科学院民法典立法研究课题组成员。独著：《民法总则要义：规范释论与判解集注》《商业信托法》。合著：《中国民法典草案建议稿附理由》《中国社会科学院民法典分则草案建议稿》《英美法原论》。在《法学研究》《中外法学》等刊物发表学术论文多篇。

谢燕

邦信阳律师事务所-上海办公室专职律师

xieyan@boss-young.com

谢燕律师研究生毕业于北京大学国际法学院，获得法律硕士和JD学位，本科毕业于华东政法大学，获得法学学士学位；在校期间曾在某中级人民法院及多家红圈所实习实践，期间参与处理A股上市项目，国企对赌、上市公司对外担保、确认仲裁协议不成立等重大疑难的民商事案件；现协助合伙人处理包括公司对外担保、股权转让纠纷、私募投资纠纷、建设工程等领域的诉讼仲裁案件，具有深厚的法学理论储备及敏锐的分析能力。

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