2020年11月10日，市监总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见，业内对此多有解读。其中，第八条尝试对轴辐协议进行规定：
具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》规制的垄断协议，可考虑具有竞争关系的经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。
笔者接触到轴辐协议的概念，是在2017年的“异烟肼原料药案”[1]，主要案情如下：
浙江新赛科药业有限公司（下称“新赛科”）与天津汉德威药业有限公司（下称“汉德威”）共占异烟肼原料生产市场份额三分之二以上。
新赛科与潍坊隆舜和医药有限公司（下称“隆舜和”）签订《异烟肼原料药国内总经销协议》，约定三年内由隆舜和独家包销新赛科公司的异烟肼原料药。
汉德威则和隆舜和口头达成包销协议，约定每年由隆舜和包销异烟肼原料药X吨，汉德威所售异烟肼原料药只能销售给隆舜和以及其指定的制剂企业和商业公司等。
2017年，2017 年市面上异烟肼原料销售价格相较于2016年大幅上涨至3.52倍。受两公司停止供货的影响，多家异烟肼制剂企业因买不到原料药而停止生产异烟肼制剂，受损严重。
国家发改委最终认定新赛科滥用市场支配地位，并责令其停止该行为，并以其2016年销售额的2%处以罚款。
“异烟肼原料药案”事实可以抽象为，在上游市场具有垄断地位的A与B，通过分别与下游市场的同一家公司C包销，虽然外观上A与B无意思联络，但实现了下游销售市场的溢价，A与B间接获利。
该案的处罚结果存在一定不合理之处，即本案事实为新赛科与汉德威共同形成市场支配地位，但最终仅认定新赛科滥用并实施价格垄断行为。不可避免地引出垄断协议二分法体系下，对轴辐协议这类纵横协议复杂交错的处理缺陷。
轴辐协议的样态初现，即C作为轴（hub），A与B作为辐（spoke），分属于不同市场。辐与轴之间达成平行的纵向协议（垄断协议二分法体系下）。辐之间未形成横向协议（单一的共谋行为[2]，或意思联络），即轮缘（rim），但作出了一致行为。
笔者此处以案例试图说明为何竞争者之间无直接意思联络却作出一致行为。
1998年FTC处理的Toys “R” Us案中，为应对低价仓库俱乐部的出现，作为当时美国最大玩具零售商的TRU在80年代末开始侵略性地与玩具生产商展开纵向限制谈判，迫使后者不与仓库俱乐部交易。该纵向限制谈判致使各玩具商达成潜在共识，即“每家玩具制造商都不敢单独限制向仓储俱乐部供货，因为它们担心竞争对手会供货”，“每个玩具制造商同意TRU要求的唯一条件是，它能确定竞争对手也在这么做”[3]。
此外，苹果公司曾推出iBooks以进入本由Kindle占据的电子书市场（Kindle电子书定价权在其自身手中）。其与每个出版商签署“代理模式+MFN条款+最高价计划”条款，MFN条款限制出版商在第三方售卖价格不得低于iBooks售价，最高价计划防止亚马逊单方提高价格。苹果公司的条款迫使出版商陆续与亚马逊谈判，让其接受代理模式以保证MFN条款的执行。而亚马逊拒绝代理模式又促使出版社一致提高电子书售价。而这一切都归功于苹果公司的合同条款，法院认为其为出版商的共谋提供有利便利。[4]
上述两案均属于轴心企业主动发起纵向协议的情形，纵向关系部分或全部替代了横向关系的信息交流。相较于更为直接的横向合谋，处于统一市场的不同企业通过更为复杂、多样化的纵向关系（较为隐蔽的商业条款）实现信息交流的行为，一定程度上规避了反竞争效果的违法责任（后文提及），该目的亦为此行为激励提供了理性解释。有学者便将轴辐协议定义为“不同经济层级经营者通过达成外在表现为纵向协议却产生与横向协议近似的反竞争效果的垄断协议以逃脱制裁”[5]。
我国《反垄断法》第二章对垄断协议进行了专章规定，并在第十三、十四条[6]分别对横向垄断协议及纵向垄断协议进行了规定，分别列举了横纵向垄断协议的禁止性情形，当然该法第十五条也设置了垄断协议豁免情形。若在执法及司法中比对垄断协议行为是否落入所列禁止性情形，而判定是否构成违法，则便为本身违法原则，即从行为模式上着手规制。
然而，《反垄断法》第十三条第二款规定“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。对该款的解释与运用变成了本身违法原则的突破口。主要有以下观点：
该款作为整部法律中唯一针对垄断协议的普遍性规定，释明反竞争性是判断垄断协议违法的实质标准，但该款所处的体例位置限制了其作用。不仅仅受限于列举的横纵向协议违法情形，而个案衡量是否存在排除、限制竞争效果，这便为合理原则。上海高院审理的锐邦涌和与强生公司纵向垄断协议纠纷案[7]便针对强生公司于医用缝线市场的限制最低转售价格行为，就“限制最低转售价格的竞争效果”展开进一步分析。[8]
由于横纵向协议中达成此类行为造成反竞争效果的可能性极高，因此仅须证明行为客观上存在便可推定其具有反竞争效果，转而交由被控方抗辩。最高人民法院亦在海南裕秦科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚再审案[9]中论述到“如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要”。
由上可见，本身违法原则更符合立法意图，也更便于行政执法的认定，因此反垄断执法机构一般推定法律已列举的滥用市场支配地位行为违法。但值得留意的是，该垄断协议二分法体系实现了在审理单一横纵协议案件时的认定效率，但却在轴辐协议违法性认定过程中面临困境。
若要对轴辐协议分析，首先要将协议进行横纵协议的区分。以“异烟肼原料药案”为例，新赛科与隆舜和之间存在书面纵向协议，有证据认定违法。而汉德威与新赛科之间，却无法证明存在横向的意思联络，且仅有平行的独家包销协议无法证明独家包销商隆舜和作为新赛科与汉德威的信息间接传递者实现横向反竞争效果，因而无法认定汉德威违法。
在“异烟肼原料药案”中，轴心企业为被动方，此处笔者再列举一例轴心企业主动发起轴辐协议的案例（下称“安徽信雅达等三家密码器企业垄断协议案[10]”），主要案件事实如下：
信雅达、北京兆日科技、上海海基业高科技三家企业是具有横向竞争关系的独立法人，虽然没有直接签订书面协议，但在实际经营活动中，共同参加了人民银行合肥中心支行组织召开的相关会议进行意思联络，一致按照分配方案划分的对象对应销售且不交叉供货，一致固定和调整销售价格，统一支付和取消代理服务费，共同开展宣传推广活动和应对媒体负面报道危机并承担相关费用等多项协同一致行为。
人民银行合肥中心支行作为信息传达着，促成了横向竞争市场三家企业的一致行为。安徽省工商管理局认为三者“虽然没有直接签订书面协议，但再实际经营活动中，共同参加了人民银行合肥中心支行组织召开的相关会议进行意思联络，一致按照分配方案划分的对象对应销售且不交叉供货……等多项协同一致行为”，并最终认定其横向行为属于《反垄断法》第十三条第二款规定的“协同行为[11]，三者采取协调一致分割支付密码器销售市场的行为属于《反垄断法》第十三条第一款第（三）项的“分割销售市场”行为。
然而，本案与三者形成平行纵向协议的轴心方人民银行合肥中心支行却未受到处罚，原因或正是在于，适用本身违法原则，并无证据证明其存在《反垄断法》第十四条的违法情形。
垄断协议二分法体系下预设了横向限制与纵向限制的尖锐对立，而法教义学及实务更将其极端化，致使其无法正确处理纵横交错的复合行为。[12]孤立对单项关系进行分析将导致轴辐协议中的潜在意思联络被忽视。此外，本身违法原则适用过程中并不考虑市场结构、竞争效果等，这也将使违法性认定趋于经验，而非对实质竞争效果的逻辑判断。
对于轴辐协议违法性认定方式，有观点认为须摒弃传统的横纵协议二分法分析框架，而对跨市场的不同主体行为统筹分析，以全面审查是否存在排除市场竞争的效果。笔者认为二分法是欧美反垄断实践的经验总结，同一层级与不同层级竞争者间的反竞争效果审查有所差异，如纵向关系须考虑市场结构及促进竞争效率，这便是分析同一层级中此消彼长的竞争结构时无须着重考量的。
于是便有观点称，保留二分法框架，但以合理原则进行违法认定。笔者认为，保留二分法分析框架，可以使案件分析存在抓手，以某一市场关系着手进行审查，而非在复杂的多层级市场结构中难以落实。而在初步认定为轴辐协议结构时，便全盘采合理原则，并不利于案件审查效率。然，有学者便提出增加对轴辐协议的立法，以其使审查时具有效率。但本身违法原则的局限性无法应对千奇百态的不同层级的独家协议、协议控制等情形。
笔者注意到，并非所有轴辐结构中轴心企业均通过排斥竞争获取利益。即部分案件中，是轮缘企业发起纵向协议，使轴心企业被动成为信息传递媒介，如异烟肼原料药案。此类案件中可能并未对轴辐领域的排斥竞争效果起到实质性作用，并未从反竞争中获益，甚至对达成轴辐协议根本不知情。而部分案件中，则是由轴心企业主动发起纵向协议，促成二级市场的轮缘企业形成合谋以排斥竞争。此类结构中，轴心企业更具有可归责性。
可以尝试从纵向协议是否由轴心企业主动发起的角度进行分析。若轴心企业主动发起纵向协议，如市场划分、“代理模式+MFN条款+最高价计划”、定价控制等，须适用合理原则个案分析是否对市场存在证明效应，如节约交易成本，利于消费者等。
而在轴心企业被动达成纵向协议的情形中，其本质是轮缘企业通过轴心企业完成横向合谋的信息交换，即横向协同行为，应当适用本身违法原则，而其认定难点则在于合谋意思联络的证明。[13]
对于轴心企业主动发起纵向协议情形中，合谋意思联络较难证明的问题，实践中可以采间接证据达到“排除合理怀疑”的证明标准[14]。国家工商行政管理总局《禁止垄断协议行为的规定》第三条第一、二款规定认定协同行为需考虑的因素包括“经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流”[15]，一般而言，间接证据可考虑如下因素：
1. 轮缘企业提出相同交易条件，或交错提出相关限制（如地域限制、品牌限制等）；
2. 轴心企业在与第二个轮缘企业的协商中披露了第一个轮辐企业的商业敏感信息，且第二个轮辐企业也依赖于该信息；[16]
3. 各轮轴企业确信彼此存在且致力于共同目标。
从本次指南征求意见稿中可见，网络经济平台领域使用中立的技术手段、算法、大数据分析措施等排除竞争的行为被注意。从横向关系观察，平台经营者或可通过平台价格公示规则、平台算法推荐经营策略等避免价格竞争或间接实现共谋。从纵向关系观察，则平台推出的价格机制、竞价机制、算法推荐机制等同样面临反垄断调查，届时相关机制是否存在反竞争效果，是否损害消费者利益等均将被详细考量。
[1] 国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2017〕1号
[2] Dickson v. MicrosoftCorp. , 309F. 3d193（2002），转引于焦海涛《反垄断法上轴辐协议的法律性质》，载于《中国社会科学院研究生院学报》，2020年1月
[3] Toys “R” Us. Inc. v. F.T.C. , 211 F. 3d 928（2000），p.936，转引于焦海涛《反垄断法上轴辐协议的法律性质》，载于《中国社会科学院研究生院学报》，2020年1月
[4] U. S. v. Apple Inc, .952 F.Supp.2d 638（2013）
[5] 丁国民、马芝钦《垄断协议二分法的现实困境与因应策略——以轴辐协议为视角》，载于《东北农业大学学报（社会科学版）》第17卷第5期
[6] 《反垄断法》第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
《反垄断法》第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
[7] （2012）沪高民三(知)终字第63号
[8] 有观点认为，该案仅对纵向协议的违法性认定具有参考意义，而不涉及横向协议。但笔者认为该款本位于横向协议规定之下，本案中纵向协议可适用，横向协议更应如此。且横纵向协议仅主体的层次关系不同，不影响排除限制竞争的效果要件的适用。
[9] （2018）最高法行申4675号
[10] 皖工商公处字【2012】1-3号，湖南娄底市保险行业价格垄断案亦为此类。
[11] 工商行政管理机关《禁止垄断协议行为的规定》第二条第四款：“其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为”。
[12] 郭家昊《中心辐射型卡特尔的规制》，2018年5月
[13] 当然，笔者限于案例研读较少的缘故，设想实践中是否存在如下情形，即轮缘企业主动发起纵向协议，但轴心企业在具有一定市场地位或反竞争可能性的情况下，亦自发向轴辐市场层级中的其他企业达成纵向协议。即轮缘企业与轴心企业互为主动地形成部分纵向关系。笔者认为，此情形下，轴心企业的市场地位缘于与多个轮缘企业的纵向关系，其反竞争能力受到限制（当然，其对其他市场企业发起纵向协议则可另案处理，不在此列）。即便轴心企业拥有对轴辐市场企业议价权，仍受到两关联市场（多为上下游市场）利益此消彼长（若不考虑削减消费者公共利益）的牵制，该情形出现的概率极小。即便实践中切实出现，仍然可基于轴心企业的主动性以合理原则发起审查。
[14] 丁国民、马芝钦《垄断协议二分法的现实困境与因应策略——以轴辐协议为视角》，载于《东北农业大学学报（社会科学版）》第17卷第5期
[15] 该条第三款亦给予经营者对一致行为作出合理的解释的空间。
[16] See Okeoghe ne Odudu, Indirect Information Exchange: The Constituent Elements of Hub and Spoke Collusion European Competition Journal, vol. 7, no.2 (2011), pp219-220，转引于郭家昊《中心辐射型卡特尔的规制》，2018年5月
