- 引言-

第43条为新增条款，规定“有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务”。这个规定充其量是一个注意规定，基于合同自由原则，股东当然可以签订这样的协议，这类协议的效力原则上没有问题。

但是，该条文没有真正回应实践中更为急迫的需要，即股东协议的问题。

本条所称的设立协议，不能简单等同于股东协议，因为股东协议未必是针对设立事项的，也未必是在设立阶段签署。签订股东协议时，公司可能已经运行了一段时间，股东发现最初设立时的章程过于粗糙（是注册代理公司制备的固定模板），没有反映股东之间真实的商业需要，于是又签署股东协议，这种类型的股东协议显然不是本条的设立协议。股东协议的有效性，原则上没有问题，不论公司法有无规定，根据契约自由原则，股东都可以签订股东协议。

真正容易引发争议的点是股东协议的效果如何，特别突出的表现在股东协议与公司章程之间的关系如何。回归公司法的原理，可以看出股东协议与公司章程存在以下四个方面的差别：

第一，效力上的差别。（1）公司章程是组织法上的法律行为，可以对继受者当然发生法律效力。受让人单纯接受股权转让，没有在章程上签字，还是要受章程拘束。从形式逻辑上来说，这是由于公司的组织属性所致；从实质理由来说，一个受让股权的人没理由不知道公司章程，该受让人不查看公司章程，直接接受股权转让，没有尽到交易上必要的注意。（2）股东协议是合同法或者交易法上的法律行为，只能约束同意该股东协议的人。股东协议一般不公示，也不备案，甚至公司并不必然有股东协议，很多公司的股东并没有签订股东协议，不像章程是每个公司必备的。其他人不知道也不应当知道股东协议是否签署，即使知道股东协议已签署，也无从得知是全体股东都已签署，还是仅部分股东签署。因此，不能苛求社会上其他人去了解股东协议。股东协议本质上只不过是个契约，没有公司法给它加成，它的效力无法超越合同法的边界。合同法的逻辑上，合同只能约束同意它的人，对其他人没有约束力，哪怕其他人知道有这个合同。即使受让人在尽调当中发现有股东协议，但是他不认可股东协议内容，股东协议对这个受让人也不能发生约束力。

第二，主体范围上的差别。公司章程对董监高有约束力，对公司本身也有约束力，董监高不论是否签署公司章程，都受其拘束——这不意味着无视董监高的意思自治，如果他们不同意公司章程，完全可以不担任相应职务。但是，股东协议只能在签署的股东间发生效力。

第三，修改程序上的差别。章程是多数决就可修改，而股东协议遵循合同变更的原则，不能实行多数决，只有全体签署协议的股东才能变更，除非另有约定。

第四，解除上的差别。公司章程不存在解除的问题，章程是公司赖以存在的基础，它只会随着公司终止而一并消灭，而股东协议是可以在公司存续阶段就随时解除的。

当然，两者还有一些更具体的差异，但总的来说一个是组织法上的法律行为，一个是合同法上的法律行为，把握这个脉络，很多具体的问题可能就能迎刃而解。

另外，股东协议与公司章程也存在一些重叠的部分。在股东间的事项上，如果既有章程规定，又有股东协议的约定，那么原则上在后者优于在先者。倒不是说章程一定高于股东协议或者反之，而是后约优先于前约，即看哪个意思表示更新。

第46条章程应记载事项的规定，变化不大，不过第7项的变化值得注意。现行公司法规定章程应记载“公司法定代表人”，现在修改为“公司法定代表人的产生、变更办法”。

这是很有实践意义的变化，可以减少公司法定代表人变更引发的因人废事的问题。如果章程明确载明某人是法定代表人的话，法定代表人发生变更时，可能会碰到僵局。比如被解任的A拒不签署变更申请书，也拒不配合修改章程，导致公司很多手续被卡住。现在三审稿规定章程不用记载某个具体的个人，只需记载公司法定代表人的产生、变更办法，可以避免出现因人废事的情形。

针对第47条的这一新增规定，目前支持与反对的理由都存在。

支持者认为，该规定有明显的好处，可以解决很多公司注册资本设定过高、期限过长的问题。例如，有的企业动辄注册一两亿元的资本，实缴期限设定为九十九年，就有欺诈的嫌疑。所以直接规定5年内缴足，可能有助于缓解这种状况。

反对者认为，该规定实际上倒退到了以前的实缴制，并且会导致现在大量的民营企业直接选择减资或者注销。如果这个条文真的成为法律，并且溯及适用，会产生一系列后续效应，例如，企业要办各种减资，甚至直接注销公司，注销过程中又会产生新的问题，例如清算阶段是否要补足出资，该规定是否只适用于新设公司等等。同时也可能催生出一大波“公司法生意”，就好比以前有很多注册代理公司代办公司验资、垫资、抽资事务一样。

认缴出资5年内缴足的规定出现在三审稿中，有一定的现实背景。在现行法中，加速到期规则的门槛太高，实现加速到期非常困难，所以可能用5年内缴足出资额的规定加以矫正。但是立法者在设置5年期限的时候，可能对法条之间协调性的处理还不尽周全。

如果三审稿第53条加速到期的规定能够得到维持，我个人认为，第47条关于认缴出资5年内缴足的规定是不必要的。

对于某些公司注册资本虚高和实缴期限过长的问题，那么更好的办法是加速到期规则的强化。三审稿第53条中规定的加速到期规则，实际上更加有利于公司和债权人。在这个规则作用之下，基本上虚高虚长的现象可以得到有效矫正，而同时它又不会产生规制过度的问题。立法者设立一个5年的期限，无非是希望公司需要资本的时候，资本能够及时到位，但是一刀切地规定5年，很容易造成资本闲置。很多创业公司尤其是一些服务型的公司，不需要那么多资本，它的资本可能更多的是对外的债权（应收账款），如果非要限定它在5年内缴足出资额，可能造成资本闲置。而第53条加速到期规则的好处是，当公司需要资本时，出资人要缴足，公司不需要资本时，不启动加速到期规则。所以，第53条的规范力度更为精准，它既不会规范不足，也不会规范过度。

不过，第47条完全可能成为现行法，如果该条真的得到了规定，将会面临一些适用上的问题。

第一个法律适用问题是，这个规定是否适用于后续的增资，还是仅适用于初始出资。根据文义解释，初始认缴的资本需要5年内缴足，这很清楚。但是假设公司运行到第四年的时候决定增资，增资款是不是也要在公司成立之日或增资之日起5年内缴足？这是个问题。文义上，这个法条是不覆盖增资款的，也就是说，如果公司决定在10年内分期缴足增资额，文义上不违反这个规定。

当然，文义解释不是解释唯一方法。根据目的解释，该法条是否要扩展到增资行为，需要回溯到该法条的正当性问题。如果认为这个规则是正当的，它往后扩展是没问题的，或者至少障碍很小。如果认为这一规则本就不正当，那就要严格适用，不应该随意扩展。虽然经常讲解释论和立法论的分野，但解释论和立法论不是泾渭分明的，很多时候立法论的立场会决定解释论的方向。

第二个法律适用问题是，如果当事人约定5年内无需缴足，这一特约的法律效力如何？这一规定缺少配套的法律责任条款。至少没有公法上的制裁，股东不会面临罚款之类的责任，本条规定的效果仅限于私法效果。如果出资不到位，股东会面临公司法上的一系列制裁，例如出资人要承担出资责任，甚至失权等。

但如果全体股东认为公司法的这一规定过于严格，不符合自身的实际需要，于是特别约定认缴出资额需在10年内缴足，同时约定不追究5年内未出资的责任，该约定的效力如何？如果没有这种特别约定，股东在五年内未缴足出资，当然要承担后续的责任。全体股东都约定出资，结果大家都没出资，互相可以宣布失权，这会导致互相伤害。现在全体股东约定一个防止互相伤害的特约，在理论上是可以的，并且这种特约可能产生的外部性损害存在对应的解决办法。例如，债权人利益若受到损害，其可以请求第53条加速到期的保护。因此，即便第47条的规定得到维持，也不是没有缓和的余地，也未必会影响当事人做出其他安排的有效性，只不过交易成本和交易风险都会增加（毕竟也可能有法院认为这种特约规避了强行法，因而无效）。

第48条明确规定股权和债权都可以出资，相比现行规定，存在新意。不过严格来说，这一规定也不是全新的，因为从《公司注册资本登记管理规定》到《市场主体登记管理条例实施细则》，都明确提到了股权和债权是可以出资的。此外，从公司法条文本身来说，既然它采用了一个概括概念，即只要是可估价、可转让的财产都可以出资，那么股权、债权当然也可用于出资。

第48条的意义在于：第一，把股权、债权可出资明确列举出来，可以避免解释上的不确定性。第二，相比于现行规章的规定，第48条是有所扩展的。《公司注册资本登记管理规定》已经被废除，取而代之的《市场主体登记管理条例实施细则》第13条规定了股东可以“依法以境内公司股权或者债权出资”，以及如何办理相应登记的问题。但按照这个细则的规定，境外股权不能出资，至少登记机关可能不给办理登记。但是现在三审稿第48条规定股权出资是没有限制的，事实上也没必要去限制。例如，以苹果公司的股权出资为什么不可以？此外，《市场主体登记管理条例实施细则》第13条的规定中有个“依法”的限制。如果没有对应的“法”，可能会出现登记机关不予登记的情形。

有人可能提出以下几个相关问题：

第一个问题是，笼统规定股权债权可以出资，是否过于粗糙？是否所有股权债权都能出资？就债权而言，债权种类很多，既有对公司的债权，也有对第三人的债权，是不是都能出资？我个人认为，没有问题。对公司的债权其实就是债转股，我国早已实践多年；对第三人的债权也可以出资，只要股东把对第三人的债权转让给公司即可。至于其他分类方式下的债权种类，如侵权之债、非金钱之债、连带之债、按份之债，都是可以出资的。当然，本身不得转让的债权不得出资，这个不存在争议，动产、不动产之类的其他财产的出资都是一样的道理。

第二个问题是，有权利瑕疵或者权利负担的股权、债权能否出资？这一问题其实不需要公司法特别规定。首先，公司法司法解释本身就有规定。其次，即使司法解释没有规定清楚，参照适用买卖合同的规定即可。因为出资合同是一个有偿合同，股东以其出资换取股权，可以参照适用买卖合同规定。有权利瑕疵或权利负担的财产当然不能出资，因为如果可以，就违反了权利瑕疵担保义务。

与交易法上的问题有所不同的是，出资股权或出资债权瑕疵担保义务能否免除，或者说能否抗辩？在合同法上，如果买受人缔约时知道或者应当知道存在权利瑕疵，则无权主张瑕疵担保责任。这种例外，在公司法上也许不能成立，因为公司财产实际上是对债权人的一般担保，公司资本制度是公司法的一个基石。如果公司自愿接受有权利瑕疵的财产，最终受到伤害的其实是债权人，所以这里可能要做特殊的考虑，也就是说组织法上出资瑕疵担保责任可能比一般合同法的场景要更为严格。不过，这些特点不需要在条文当中体现出来，可以通过解释得出。而且，这也不是股权和债权的特殊问题，物权和知识产权出资也有同样的问题。

第三个问题是，以债权出资的股东，是否负有清偿能力担保的义务？这是债权的一个特殊性。有些国家和地区的公司法，比如我国台湾地区公司法就存在这样的规定：股东以债权抵作股本，而其债权到期不得受清偿者，应由该股东补缴；如公司因之受有损害，并应负赔偿之责（第44条）。换句话说，一个股东对A公司有100万的金钱债权，现在把100万金钱债权投到B公司作为出资，结果A公司无法偿还这100万，现在B公司虽然完整地取得了股东的这个债权，但是B公司根本要不到这个钱，按照台湾地区公司法该股东有出资补足的责任。

我国现行法中没有这样的条文，解释上难免会发生问题。对于债权出资的股东是否有清偿能力担保的义务，采用肯定说比较合理。在一般的民法当中，例如在合同法当中，债权转让后，原则上转让人是不负清偿能力担保义务的，除非另有特别约定，比如有追索权保理；其他一般情形，受让人应自行承担风险。但是如果放到组织法的语境下，债权出资跟其他出资其实一样，都要确保公司能够实实在在取得相应的财产，以用作对其债权人的一般担保，也就是这些财产能够使得公司债权从中实际取偿，否则就不能满足足额缴纳出资的法定要求。债权都没有能够实现，怎么能叫足额出资呢？所以这是有解释空间的。

现行法规定，股东如果没有履行出资义务，需要向其他股东承担违约责任。该规定在之前的草案中一直存在，但在三审稿中已被删除。这个消失是有道理的。

现行法上的规定引发广泛的批评。因为股东的出资义务是向公司履行的，该股东如果没有尽到出资义务，当然要向公司承担违约责任，但要求其向其他股东承担违约责任，在逻辑上是不顺畅的。有人可能说，这个违约责任是一个利益第三人合同中的违约责任。如果股东之间约定，某个股东不履行出资义务，就需要向受益人承担违约责任，逻辑上固然讲得通，但是在实践当中，经常产生的问题就是法律关系混乱，甚至可能会出现股东要承担双重责任，既要向公司承担出资填补责任，同时又要向其他股东承担违约责任。对一个行为予以双重否定评价、使之承受重复赔偿的后果，恐怕不合适。

在此前的二审稿当中，相关措辞已经修改。二审稿规定，没有履行出资义务的股东应当向其他股东按照约定承担责任。没有约定，则不需要为此向其他股东承担责任。

三审稿修改得更彻底，把二审稿中约定的违约责任规定彻底删除，这意味着三审稿在理清出资责任主体上前进了一大步。把股东间的出资违约责任删掉，法律关系就更为清晰化。同时，这样的规定也不影响当事人另外约定出资违约责任。在没有法定违约责任的情况下，当事人之间为了相互督促投资义务的履行，彼此之间约定违约金或者其他违约后果，这样的约定没有问题。但这是纯粹的合同法问题。

第51条、第52条关于股东未按期足额缴纳出资的失权制度属于全新规定。这一制度是从德国有限公司法中学习过来的。二审稿第51条对此内容有所规定，现三审稿将其拆分为两个条文，并对股东失权制度加以细化。

现行法中的股东除名制度与股东失权制度具有类似功能。公司法司法解释规定，如果股东不履行出资义务，尤其是抽逃出资，那么经股东会决议可以将其除名。当然，在此之外还有阶段性的、比较温和的权利限制制度，比如限制未履行出资义务股东的表决权、分红权等权利。但是三审稿并未吸收股东权限制和除名制度，而是一步到位地规定了股东失权制度。

相比于现有的股东权利限制和除名制度，三审稿规定的失权制度在要件、效果和力度上都存在不同之处。

（1）从效果和力度上来看，失权制度仅通过董事会就可以操作成功。董事会发出书面催缴书要求股东限期缴纳，如果期限经过股东仍未缴纳，董事会发送失权通知，该股东即丧失其未缴纳出资的股权。现有的制度之下，失权的股东尚可主张股东会的除名决议因违法而无效。现在因失权制度根本不需要股东会决议，失权股东没有挑战决议的机会。这里董事会有这样的强大的权限，甚至还透露出些董事会中心主义的意思。

（2）从要件上来看，失权制度的要件更明确。虽然失权股东可以挑战催缴通知和失权通知，但是挑战成功的可能性不大。因为这一规定的要件十分明确，未按时足额缴纳公司章程规定的出资就要接受催缴，经催缴后仍不缴纳就要失权。这一规定好像比现有制度严苛得多，但是这种手段也许确实有其必要性，因为我国很多出资制度其实贯彻得并不是那么到位。

失权制度的构成要件和法律效果规定得比较明确，其正当性应该不存在疑问，只是有些问题有待解释理清。

第一个问题是，失权不影响未出资股东的损害赔偿责任。也就是说，失权股东应承担的赔偿责任仍然存在，其赔偿责任并不随权利消失而消失。三审稿第49条第3款中规定，股东未按期足额缴纳出资给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该赔偿责任条款原规定在草案一审稿、二审稿第51条的失权制度中，这表明赔偿责任本就是失权制度的组成部分，失权不影响赔偿责任。现在该条款虽然前移，但其所处的体系位置表明：该赔偿责任规定属于一般性规则，失权并不意味着赔偿责任的消失。另外，从比较法来源看，德国有限公司法也规定失权不影响赔偿责任。因此，不能认为失权后就可以不履行义务，股东不能以不享受权利的方式来逃避责任。

第二个问题是，董事的赔偿责任。董事会不履行催缴义务，给公司造成损失，负有责任的董事应当承担赔偿责任，这是三审稿新增的内容。此处存在一个在草案中频繁出现的概念—“负有责任的董事”。何谓负有责任的董事？一审稿第47条第2款规定：“董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”但二审稿修改表述，使用“负有责任”这一抽象的语词，加以概括。

问题在于如何定义“负有责任”。此所谓负有责任，应该是一种过错责任。也许可以从反面去推导，即考虑在什么情况下董事无须负责。对此，有限责任公司中存在空白，但对于股份公司，第112条规定，在会议决议时表明异议的董事，可以免责。其实这应该是公司法的一般规定，否则有限公司董事会开会时，有人提出异议，却不能免责，会逼迫董事“沆瀣一气”。董事会的责任属于消极责任，不开会、不做决议属于没积极履行催缴义务，要承担赔偿责任。假如董事会开了会但作出不催缴的决议，一个尽职的董事对这种行为提出异议，主张发催缴通知，但是其他人都不同意，个别董事无法单枪匹马发出催缴通知（因为条文明确规定是董事会发出通知），但只要有证据表明该董事曾提出异议，该董事不应当承担赔偿责任。

此处是草案第一次出现董事会或者说董事在出资方面的责任，这体现了公司法修改的一个总体趋向，即在整个资本制度当中强化了董监高的责任。立法者应该也意识到只依靠股东自律或股东间的相互约束很难将资本制度落实到位，因此向董监高施加责任。董监高若不积极作为、不互相监督，则都要承担赔偿责任。加重董监高责任是新公司法的一个总体趋向。

关于缓和董监高责任的内容，草案着墨甚少。只有三审稿第193条第1款规定了董事责任保险制度：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险”。但是这取决于公司是否投保，或者即便公司想投保，还需要有保险公司愿意承保。另外，特别重要的商业判断规则也未得到规定。可以说，新公司法对董监高群体最不友好，他们的履职风险将会增加，这只是第一处表现。

第三个问题是，股东失权通知采用发出主义，这比较少见。虽然通过现代通讯手段，通知一旦发出基本上都会到达，但是这也不必然。假如因为邮箱或者邮政的过错，通知未到达，股东对失权通知浑然不知，就失权了，这恐怕不太合适。

第四个值得注意的问题是，失权股东的救济。合伙企业法规定，对于除名决议，被除名的合伙人有权起诉。但失权股东的救济方式，法条没有规定。虽然没有规定，如此处理也应该是理所当然的。不能说法条没规定就不能起诉、法院不予受理，这显然不合理。失权通知属于法律行为，当然要受制于法律行为效力的一般规则，其程序、内容当然要有被挑战的机会。

第五个问题是，公司的转让和注销义务。三审稿第52条第2款规定得比较周全，不仅规定了失权股权转让或注销的期限为6个月，还规定了6个月内未转让或者注销的法律后果，即其他股东要“按照其出资比例足额缴纳相应出资”。不过，其他股东买单之后的股权归属是个问题。比如A股东未缴出资，被宣布失权，剩下的两股东B和C补缴了，那么相应的股权归谁？虽然法条没有规定，但是解释上应该不难得出“谁缴归谁”的结论，除此之外还能归谁呢？总不能归国家。逻辑上只可能归属于补缴者。相应地，补缴股东的股权比例增大。

最后要注意的是失权制度与现行的除名制度、股东权利限制制度是什么关系？后两个制度虽然没有被草案吸收，但是当然应作为有效的制度继续存在。在新公司法颁行之后司法解释是否维持这两项制度，也没有影响。原因在于，失权的后果严重，举重以明轻，失权制度都可以，通过决议来限制股东权利，更没有问题，只要符合股东自治的规则即可。所以，未采纳不等于否定，对于未出资责任，三审稿只是在现有武器库里增加了失权制度，目前的武器仍可以用，具体怎么用，交由公司去选择。

第53条的规定非常重要，因为实务当中有关加速到期的问题，争议特别大。

现有的加速到期规则应用于破产和清算场景不存在问题，因为企业破产法和公司法司法解释的规定都很清楚，难点在于既非破产也非清算情况下能否加速到期的问题。

《九民纪要》第6条规定以下两种情况下可以加速到期：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

尽管《九民纪要》在2019年就已经公布，实践中，加速到期问题仍然存在很大争议，采用否定说的裁判并不少见。采用否定说的法院，选择对《九民纪要》视而不见，转而通过其他理由进行说理，并驳回加速到期主张，比如出资期限的约定是股东自治的体现、不能随便剥夺股东依法享有的期限利益等。实际上，在2019年之后，《九民纪要》的该条规定并没有得到统一适用，加之其规定的加速到期门槛本来就很高，所以适用的场景谈不上普遍。

草案对加速到期作出了规定，法律规定的可适用性远胜于司法指导性文件。而且，法律规定在要件和效果上与《九民纪要》存在显著差别。

第一，要件上的重大变化。在要件上，只要满足不能清偿到期债务即可，不要求具备破产原因。

问题在于，这里的“不能清偿到期债务”应该如何解释？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》对“不能清偿到期债务”做了解释，即当（1）债权债务关系依法成立；（2）债务履行期限已经届满；（3）债务人未完全清偿债务的情形同时存在时，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务。这一解释比较简单，同时对比该解释第三条、第四条，我们可以看出，“不能清偿到期债务”的门槛是极低的。

《企业破产法》规定的破产原因除不能清偿到期债务之外，并有资不抵债或明显缺乏清偿能力两种要件。这两个概念在企业破产法司法解释中也有解释。关于资不抵债的认定，要结合审计报告、资产评估报告等综合判断。关于明显缺乏清偿能力的认定，债务人存在（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（3）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力。

无财产可供执行、已具备破产原因等条件都满足的，才能适用《九民纪要》的加速到期规则，可见，《九民纪要》规定的加速到期的门槛很高。而三审稿第53条规定的门槛非常低，未要求具备破产原因。

如果本条规定最终进入新公司法，则意味着债权人去起诉未出资到位的公司时可以把公司股东都列为共同被告，这是明智之举。因为诉讼费用不会因此增加，股东又不存在抗辩理由。

关于加速到期的期间如何计算？简单而言，判项的第一项为，公司要承担偿还债务的责任；第二项为，股东从判决生效时就要缴纳出资，所谓加速到期就是加速到判决生效之时。

第二，效果上的重大变化。三审稿第53条与《九民纪要》规定的加速到期在效果上存在两点区别。

第一个效果上的差别是，根据三审稿，公司也有权要求加速到期。现行法中提到债权人要求加速到期，这是只从债权人的视角来看加速到期制度。但是有的时候，即便外部债权人没有对股东主张加速到期，公司因为了改善流动性、优化资产负债表等原因需要资金用于清偿到期债务时，同样有要求股东提前缴纳出资的必要。但根据现有法律规定，缩短出资期限需要股东会做出决议，那么在公司明显缺钱、急需筹资之时，只要一个股东反对就无法加速到期，影响了公司的发展。债权人保护固然很重要，但公司的经营利益也很重要，这恰恰是现行法关注不够的。现在增加公司也可以有权要求加速到期的规定，非常有意义。

第二个效果上的差别是，《九民纪要》规定未出资股东被加速到期之后向债权人承担补充赔偿责任，也就是说直接将钱赔偿给债权人，这引发了广泛的争议。

债权人为何可以获得个别清偿？在公司已经具备破产原因但无人申请破产的情况下，谁先起诉谁先获赔，这是非常不合理的。当然有人认为，其他债权人拿不到清偿，可以直接申请破产以打破这种不合理局面。这看上去很理想，但现实中“破产难”是一个常见现象，法院未必受理其破产申请，那么最终结果还是先起诉的债权人优先获赔，这是不合理的。从教义学上来说，这种处理改变了法律关系的性质，股东不对公司债权人负债，却直接向债权人承担补充赔偿责任，难以解释。

现在，三审稿虽然未明确缴纳出资的对象，但是从公司法本身的逻辑来讲，应当在整个公司法体系中对缴纳出资做统一解释，出资给公司才算作“缴纳出资”，交给债权人叫“赔偿”或者“清偿”，但不能被称为“出资”。所以，考虑到公司法的文义和体系，缴纳出资的对象应该是公司。

至于债权人利益的保护，则遵循一般的执行规定。先起诉主张权利的债权人，还是可以先下手为强，也就是同时起诉公司和股东，并申请财产保全，取得判决后经法院执行，股东出资缴到公司之后，直接从公司账户扣划钱款以受偿。按照民事强制执行的一般规定，在企业法人为被执行人的情形，在先查封、扣押、冻结的债权人可以先受偿。执行法的上述规定，已经足以解决搭便车的问题（即可以防止后起诉或未起诉的债权人，与先起诉的债权人共分财产），没有必要在实体法上再给予债权人特别的优待。而如果公司破产，则自然按照破产法上的公平清偿原则，一体对待债权人。

股东某些事情没做好时要向公司债权人承担补充赔偿责任，这似乎已经成为司法解释和司法规范性文件的一个思维定式。因此，本条规定具有纠偏的重要意义。而且，理论上对补充赔偿责任经常争论不休，其实是一直围绕一个错误的东西在争论，因为公司法资本制度的场景下，补充赔偿责任本就不该存在。即使我们认为，有时股东将其出资或赔偿交给公司，可能会影响债权人及时受偿，那也可以通过代位权制度来解决此问题。尤其是在我国的代位权制度空前强大的情况下，绕开代位权制度，去法外塑造一个补充赔偿责任，毫无道理可言。

当然，代位权的直接清偿效力在公司法上能不能贯彻、该不该贯彻也是个问题，因为它会颠覆公司的独立人格。代位权的直接清偿效力中，公司被当作不存在，股东直接向债权人承担责任，这也是不合适的。所以在这个问题上还是应该贯彻公司独立主体的原则。诚然，股东将出资或赔偿交给公司，可能又会被公司给折腾没了，公司债权人白忙活一场。不过，债权人可以采用保全等其他诉讼法上的手段。而且，公司债权人并非和股东发生法律关系或交易，本来就不该对股东的责任财产有所信赖，公司资金到位，则债权人对公司的预期就得到满足，债权人无权要求股东向其直接承担责任。

债权人的预期不能过度强化，公司法的资本制度不是通过加强股东对债权人的直接责任来贯彻的，而主要是通过确保公司资本得到落实，间接地去保障债权人利益；法人人格否认制度虽然使股东直接向公司债权人承担责任，但毕竟只是例外。

以上是三审稿中关于加速到期制度的两个重大变化，但是三审稿的规定比较简略，仍存在潜在的解释问题。

第一个问题是，债权人是否有权要求缴资期限已届满仍未缴纳出资款的股东缴纳出资。有观点提到，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资，那么对于缴资期限已届满仍未缴纳出资款的股东，债权人是否有权要求其缴纳出资？表面上，三审稿似乎没规定这一情形，此处似乎是一个法律漏洞。但是，通过当然解释，这个问题可以得到解决。既然债权人有权要求出资未到期的股东提前缴纳出资，那么债权人请求已到期的股东向公司出资，当然没有问题。这甚至不需要诉诸代位权。当然债权人如果要选用代位权，自然也可以用，只是代位权的门槛比本条高，代位权不仅要求到期债务未清偿，还要求怠于行使对次债务人债权的行为影响代位权人到期债权实现。

第二个问题，提前缴纳出资有无额度限制？提前缴纳出资是以债权为限还是要缴纳全部出资款？例如，公司5个股东均约定99年的认缴期限，认缴总额100万。现无法清偿10万元的债务，该10万元的债权人起诉要求加速到期，那么是要求5个股东各出2万凑足10万，还是5个人要把100万缴足？法条对这个问题没有明确规定。

如果法条没有对此做出限制，就不应该以债权额为限。理由之一是，法条文义无法看出对缴资额度的限制。理由之二是，以债权额为限，将会造成诸多无效率的结果，甚至根本无法操作。首先，无法划定出一个合理的限额额度，因为债权额度一般处于变动之中，利息或违约金等会随着逾期时间流逝而增加。其次，在多个债权人都提出加速到期的情况下，额度的划定会造成无尽的麻烦。如以债权为限，可能导致公司因存在多笔债务而陷入大量诉讼。也就是各个债权人分别以自己的债权为限对股东提起加速到期的诉讼，如此一来，既增加了各个债权人的维权成本，也增加讼累。

有人可能会说，缴纳全部出资款可能造成资本浪费。但对此完全可以由公司内部处理解决。比如在上例中，在债权人起诉加速到期、要求股东缴清100万元出资的情况下，公司可以和股东协调，由股东先出10万元将该笔10万元外债清偿了事，以避免出资的闲置（在该局势下，股东没有不答应的道理，否则将会被判决全额缴足）。

质言之，本条所指的公司未偿还到期债务情况下，没有保护股东的必要，所以没有必要去划定限额。上述解释方案的总倾向是将法律关系简明化。当然，这种简明化、这种加强版的加速到期制度可能会给股东带来困扰。但这本就是股东享有超级灵活的认缴出资制度之红利时应承受的代价。

本制度自有其正当性。前有股东失权制度，这里又有加速到期制度，而且是加强版的加速到期制度，法律后果都很严厉。但股东不按期足额履行出资义务应当付出相应代价，因为认缴制对股东已经足够宽容，可以约定无限期的实缴期限，此处额外代价的规定也是应该的。

本制度也存在不足。在公司不能清偿到期债务的情况下，债权人可以发起加速到期，但是公司发起加速到期，也仅限于这一种情形，这样的规定可能太狭窄。有时候，公司可能存在其他的资金需要，如在无负债的情况下扩大生产经营。比如股东约定50年之内缴足1,000万，现在公司面临好的商机，已经投资100万，要扩大经营还得交200万，可股东都不缴纳出资，互相僵在那里，有个别股东想要先缴纳出资，可是看到其他人都不缴，他自己也就犹豫了。如果此时公司想要主张加速到期。本条规定无法解决这个问题，因为该公司可能不存在到期债务。

当然，法律条文的不足，不影响当事人意思自治。股东会可以通过决议修改章程将出资期限提前，本条不禁止这种可能性。有疑问的是，这种提前出资是要由全体股东，包括受影响的股东都同意，还是一般多数决即可，这个问题是可以讨论的。总体上来说，从矫正过于灵活的认缴制之缺陷的角度来看，应该允许多数决。要求全体股东一致同意，容易形成僵局，未必合理。

多数决即可提前出资期限，好像剥夺了部分股东的期限利益，但其实这里不能简单按照合同法的原则看待。合同法上，只要修改合同，就必须经过全体当事人同意（除非另有特约），因为合同法原则上是个人法的立场，合同法不是团体法（组织法），当事人彼此平等，而且两造通常是利益对立的、对等的，合同法原则上不会强迫一方为另一方的利益让步。但是这里要适当考虑组织法的特殊性，公司毕竟是一个团体，公司有其经营利益，为了经营利益、团体利益，股东利益适量让步，好像没有问题。在某种程度上，全体的共同目标可能要优先，这是在个人法当中不会面临的场景。所以，一般情况下，按照章程修改程序进行加速到期应该是可以的，即达到2/3多数即可。

对于决议调整的内容，理论上没有限制。有人认为，股东会决议不能约定剥夺股东的个别权利。但是，出资义务不仅仅是股东的个别利益，它实际上服务于公司整体利益。所以，对出资义务的调整并不是纯粹调整股东个人利益，适用绝对多数决规则，应该没有根本性的障碍。

第55条是对股东名册记载事项的规定。公司法对股东名册早有规定，但实践中，很多公司没有股东名册，而且也没有相应的法律后果。公司不置备股东名册的现象多发，并不意味着这一条规定没有意义，相反，本条第2款规定具有重要意义。股东名册实际上是股东向公司主张权利的凭据，在股权转让的场合，记载于股东名册是受让人向公司主张权利的要件。

第55条第1款新增第（4）项，“取得和丧失股东资格的日期”要在股东名册中载明。这一项规定实际上很有意义，因为它有助于澄清一个长久争论的问题，即股权转让何时生效。

针对股权转让何时生效的问题，存在意思主义、形式主义、公示主义多种观点，形式主义又进一步分为记载于股东名册时生效、签发出资证明书时生效、修改章程时生效三种观点。所以，总共至少有5种观点：（1）股权转让从转让合同生效时生效；（2）股权转让从股东名册变更时生效；（3）股权转让从签发出资证明书时生效；（4）股权转让从公司章程修改时生效；（5）股权转让从变更完成登记时生效。

公司法草案越来越清晰地倾向于意思主义。

从本条规定可看出，记载于股东名册并非受让人取得股权的要件。三审稿规定股东名册要记载“取得和丧失股东资格的日期”，这意味着在股权转让场景，受让人取得股权另有时间，必然早于股东名册的记载，股东名册并非受让人取得股权的标志，而只是对抗公司的要件，没有完成股东名册的变更记载时，受让人不得向公司主张权利，但这不等于受让人没有取得股权。

那么受让人于何时取得了股权？只能是股权转让合同生效之时。当然，股权转让合同可以推迟生效时间。实践中，当事人经常约定到某个交割日或者由受让人付清转让款时，才由受让人取得股权。类似于有体物买卖合同中的所有权保留条款，这种约定没有问题，有特别约定则按特别约定，无特别约定则自股权转让合同生效时股权转移。股权变动时间依当事人意思而定。这就是意思主义的体现。

登记当然更不是股权转让的生效要件。因为前面规定了登记是对抗要件，是对抗善意相对人的要件。

修改章程不是、也不应是股权转让的生效要件。三审稿第87条规定，依照本法“转让股权后”，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载；对公司章程的该项修改不需要由股东会表决。可见，股权转让在章程修改前早已生效。

将前后条文结合起来解释，可以看出变更股东名册和变更工商登记分别是对抗公司和对抗善意相对人的条件。

至于签发出资证明书，无论从法律文义还是解释都看不出它构成股权转让的要件。

本条关于股东知情权的规定确实解决了很多实践中的痛点。

第一个变化是在第1款的查阅范围中增加了“股东名册”，这一变化不是特别重要。

第二个变化是第2款中增加了股东可以查阅“会计凭证”的规定，这一变化很重要。对于会计凭证是否应被列为股东查阅权的对象，实践中裁判分歧特别大。而且，公司法解释四的草案中曾经规定股东可以查阅会计凭证，但后来这一规定被删除。

股东能否查阅会计凭证这一问题，长期悬而未决，而且逐渐形成了一些司法倾向。比如，上海法院对此比较保守，判决支持股东查阅会计凭证的不多。但是更多地区持支持态度，还有地方直接出台相关规定明确允许股东查阅会计凭证。值得注意的是，广西高院、山东高院都有审理公司纠纷的裁判指引性文件，其中明确会计凭证可以查阅。

在没有相关规定的地区，法院也是各尽所能。持否定说的法院，以法律没有规定作为理由。这是一种司法懒惰主义的表现，裁判者自甘堕落于人工智能的地位，不去探究是否存在法律漏洞以及是否应当填补漏洞。径以法无明文为由拒绝裁判，也违反了民事法官的职责。持肯定说的法院，则采用各种法学方法进行论证：（1）一种方法是对会计账簿做扩大解释，认为会计凭证是会计账簿的组成部分。虽然法院采用扩大解释的苦心可以理解，但是《会计法》明确规定会计账簿和会计凭证不同，认为会计账簿包括会计凭证的扩大解释，在方法论上是存在瑕疵的；（2）另一种方法是作目的解释或目的性扩张，如果不允许查询会计凭证，那查询会计账簿没有用处。会计账簿经常存在造假，会计凭证则不敢轻易造假，否则就应承担刑事责任。所以只允许查会计账簿而不允许查询会计凭证，无法实现股东知情的目的。

依靠法律解释进行处理只是权宜之计，三审稿明确提到允许股东查阅会计凭证是非常好的变化。

第三个变化是第3款明确提到股东可以委托中介机构进行查阅。现行法仅在公司法解释四中提到知情权判决胜诉之后，在股东在场的情况下，股东查账“可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行”。但是，该规定在实践中的执行效果并不理想。虽然司法解释是有权解释，但我们不必高估司法解释的效力。诸如此种司法解释规定，在执行阶段有时会大打折扣。执行法官主要关注判决主文，如果判决主文没写明可以委托中介机构查阅，仅凭司法解释可能很难说服执行法官。而且，司法解释还要求股东在场。这一在场要求的正当性，并不十分清楚。既然只能委托具有保密义务的中介机构，并且执行过程通常有执行法官或其辅助人员在场，又何必非要股东在场？因此，司法解释的规定在实践中存在诸多障碍。

现在三审稿对这一问题予以明确，即股东可以委托中介机构进行，并没有将其限定在执行阶段，即便没有原告提出诉请，法院恐怕也要在判决理由上写明允许委托中介机构进行。其实，即使法院在判决中只写明原告可以查账，无论判决主文还是判决理由均未提到可以委托中介机构查账，那么在执行阶段也不存在障碍，因为这是法定权利，应当依公司法执行。

同时，本条也取消了股东在场的要求。从法理上来定位，这就是本人可以行使的权利，自然也可以委托他人代为行使，并不需要本人在场。只不过在这里，法律为了顾及保护公司秘密的需要，受委托之人仅限于特定类型的中介机构。当然，中介机构查账时、查账后负有保密义务，这一点在本条第4款中有明确规定。

关于股东抽逃出资责任，现行公司法仅有笼统规定。三审稿规定，抽逃出资的股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

有观点认为，让董监高与抽逃出资的股东承担连带责任，过于严厉。但是，我个人认为，在其位谋其政，董监高的基本职责就是要保护公司财产。公司资产被股东抽逃，原则上来讲，董监高存在过错，这是对法定义务的违反，因此董监高要承担责任。当然，如果董监高能够证明自己已经提出异议并尽到合理努力阻止股东抽逃出资，则无须负责，但是其他董监高仍然要负连带责任。

这里存在一个问题，如何界定抽逃出资？

草案如同现行公司法一样，没有对抽逃出资作出具体决定。《公司法司法解释（三）》第12条对抽逃出资做了一个比较宽泛的界定，除了明确列出的几种情形外，作为兜底情形，没有经过法定程序而抽回出资，就是抽逃出资。而在学界，这几年一直有一种观点认为，以往我们对公司资本制度中的流入端比较重视，而对于流出端的讨论比较少。

现行公司法对于流出端缺乏统一规范。公司资本流回股东主要有三种路径：减资、回购、分配，但是违反这些规定的后果却不尽相同。公司法对违法分配的法律效果有所规定，但对于未依法回购、违法减资等流出资本的行为缺乏统一规范，只存在一个不得抽逃出资的抽象规定。此外，抽逃出资的后果也未规定清楚。

目前学界一种比较主流的观点认为，违法分配、违法回购、违法减资，乃至于一般性的抽逃出资，其实都具有相同的本质，即没有经过法定程序而将出资返还于股东，既然这几种情形具有统一的后果，那么其法律后果也应该尽量接近。

草案对这种观点其实是有所回应的，比如说增加了违法减资后果的规定、对于抽逃出资的后果有所强化，而且这种回应呈现出一定的趋同性，比如说都要求董监高承担相应的责任。但是，严格来说，三审稿也没有实现完全统合化，对于违法回购的情形并未做出类似规定。按照某些立法论者的主张，应制定统一的规则，现在看来似乎没有希望了。

不过，我们可以发挥解释论上的智慧，把第57条解释成一般条款，或者一个兜底性的规定。也就是说，除了公司法规定了明确后果的违法减资、违法分配，对于其他违法向股东返还出资的行为都用第57条来加以统一规范。本条与德国公司法中公司不得向股东返还出资的一般性规定类似，第57条完全可以发挥这种作用。

有观点倾向于把抽逃出资做狭义理解，认为手段很恶劣时才叫抽逃。这种观点属于望文生义，并且非常不灵活。其实，抽逃出资没有道德评价的意味，把它理解为不得违法返还出资即可。只要是没有经过合法的减资、分配、回购等渠道向股东返还出资，就是抽逃出资，然后使第57条发挥一般条款的功能，基本上不会有漏网之鱼。