- 引言-

第①期文章从宏观视角对公司法修改进行评析（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期①】），第②期文章重点解析第三章“有限责任公司的设立”部分的具体规范（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期②】），本期文章从微观角度对第一章“总则”、第二章“公司登记”及第三章“有限责任公司的组织机构”部分的具体规范进行一并解读。下一期将对邦培第529期的内容进行推送，欢迎大家持续关注。

三审稿第10条扩充了可以担任法定代表人的人员范围。在现行法上，只有董事长、执行董事或经理才能担任法定代表人。但草案第10条规定执行公司事务的董事都可以担任法定代表人。所谓“执行公司事务的董事”应该是指排除独立董事或外部董事之类的角色，剩下的董事都是执行公司事务的董事。这显然并不同于现行法所采用的“执行董事”的概念，事实上在整个草案当中都没有再出现“执行董事”的概念。所以在草案规定之下，董事长固然可以担任法定代表人，其他的董事也是可以被选为法定代表人。

有观点认为，三审稿的规定还不如现行法，因为这种规定会使人认识不清楚谁可以担任法定代表人，从而影响交易安全。我个人认为，这种担忧大可不必，因为法定代表人是要登记的，不必管登记的这个人是董事长、副董事长还是一个普通的董事，这种划分更多体现在公司内部的权力角色当中，对交易安全没有什么影响。

还有观点认为，这会导致有些公司找一些空头挂名的法定代表人。明明董事长是公司的实际控制人，但是董事长不想当法定代表人，于是拉一个副手当法定代表人，以此来逃避责任。我个人认为，这种担心恐怕也是不必要的，因为就算要求一把手或董事长来担任法定代表人，真想采取空头挂名的操作，也完全可以找一位空头挂名的董事长，这种操作在实践当中不胜枚举。

对这种现象的治理，不是靠第十条这样的规则来处理，真正能够解决这个问题的是关于事实董事和影子董事的规定，这才是治理所谓的空头挂名法定代表人更为有力的法律措施。这也恰恰是三审稿进一步强化的规则。

第14条是关于公司转投资和承担连带责任的新规定。现在三审稿采用了负面清单模式，法律规定公司不得做连带责任投资的，从其规定，反之就可以。这个规定的实际意义在于它消除了现行公司法和合伙企业法之间不必要的规范冲突。

现行法规定只有在法律规定公司可以成为无限连带责任出资人的情况下，公司才可以这样做，这是一种正面清单模式。现行公司法的这条规定是很老套的，1993年公司法的最早规定就是一种正面清单模式。所谓的连带责任投资人在中国发展出来主要就是合伙企业中的普通合伙人。但是合伙企业法采负面清单模式，它规定国有企业、上市公司等不能担任普通合伙人，其他都可以。

所以现行公司法和合伙企业法的规定存在不一致。哪个规定比较合理？显然合伙企业法的规定比较合理。如果要防止某些企业承担连带责任，那正面加以限制就好了。一般的公司何必限制它去做无限责任或连带责任的投资，反正它从事别的经济活动也是无限责任。不是因为投资活动就必须加以特殊限制。

三审稿起草报告当中特别强调要加强民主管理制度。相比现行法，三审稿第17条新增第2款规定，“建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度”。这种条文不仅不构成原理性规范，连政策性规范都算不上，它是花瓶式规范，不具有任何适用上的规范意义。它也不是义务性规范，如果公司不照做，也没有后果。但凡提到“建立健全”这种规范，都是各种“促进法”的常用条文，它是没有规范意义的。

当然，真正加强民主管理的立法内容也是有的，这表现在后文提到的只要是职工人数300人以上的公司，除非它的监事会当中有职工监事，否则它的董事会当中必须有职工董事。这才是加强民主管理的实质性措施，它对实务的影响是实实在在的。

三审稿第20条对社会责任进行了更具体的规定。相比于现行法当中单薄的“承担社会责任”6个字，三审稿提出“充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益”，而且第2款还写了“鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告”。看上去更加花团锦簇，但这样的规定仍然只是一种花瓶式规范，不具备规范意义，只能说是一种道德伦理式的规范，无法发生法律效果。

不管公司社会责任的理论有多么热闹，甚至还进一步发展成现在的ESG理论，但没有法律上的意义，对司法实践没有什么影响。只要去看2005年以来的公司法实践就知道，像社会责任这样的条款在司法实践中几乎没有掀起什么风浪。当然也有个别判决会提到社会责任条款，比如说房企陷入困局，要解除和购房者之间的合同，有的法院会说，企业承担社会责任，不能随便地解除该合同，以免影响社会稳定。但是如果企业有解除权，当然可以解除；如果企业没有解除权，自然不能解除，有解除权但构成权利滥用的也不能解除，这和社会责任没什么关系。但凡提到社会责任的判决，如果删除那些文字也不会影响判决结果。所以无论把社会责任条款写得多么细化，都没有任何非诉和诉讼上的意义。

真正值得注意的、具有规范意义的社会责任条款在现行法上没有得到体现。比如在域外某些公司实践当中，社会责任意味着董事或者高管可以做出符合公益的捐赠行为，把公司财产捐赠到他们认为合适的公益用途，哪怕这种捐赠可能和股东利益最大化相背离。这种实践确实会引发法律适用上的问题，这也是社会责任条款真正有资格引起理论和实务关注的真问题。尤其是那些股权比较分散的公司，由于股东不能对董事的行为施加日常控制，董事会是可能做出这种决策的。

在美国法中就有很多这样的案例：董事会认为应该促进环境保护或者促进种族平等，就把资金捐赠到类似的慈善公益用途中，股东就不乐意了，认为董事在决定向股东分红的政策上十分吝啬，却对万里之外的陌生弱势群体极尽慷慨，于是主张董事或高管违反了对公司及股东的信义义务。这就是问题了。

当然，在我国这方面的问题好像不是很凸显，因为做好事的董事和高管好像没有那么多。从事社会公益引发的司法纠纷是比较少见的，但是这不意味着将来它不会成为一个争议。由于立法上总是在倡导社会责任，不排除某些董事和高管为了沽名钓誉，慷公司之慨，把公司财产用于某些社会公益用途，由此引发股东不满，进而酿成诉讼，这完全是有可能的，这也是公司社会责任面临的道德诘难之一。

公司社会责任本质上是慷他人之慨，如果股东决定把钱投向公益用途，问题不大，但是董事高管凭什么这么做？毕竟决定捐赠不属于董事和经理的权限。当然进一步追问的话，股东会是不是可以无视少数股东的意志把钱用到公益用途，这是否违背股东设立公司的预期？按照合同法的思维来讲，它损害了小股东的期待利益，从而也可能引发大股东滥用股东权利的救济。须经全体股东一致同意，方可将公司财产用于非营利用途，这才符合股东的本来预期和公司作为营利法人的基本定位。

第23条关于公司人格否认制度的新发展，意义重大。第23条第3款是现行公司法第63条的提升，除适用范围扩张之外，没有新内容。第23条第2款是新增条文，确立了所谓横向法人人格否认制度。

关联公司横向法人人格否认制度实际上并不是全新的，在最高人民法院指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”中已经确立了这样的裁判规则，但是把它提升为法律规定还是很有意义的。指导案例的效力充其量是“应当参照”，而且法院实际上经常顺其心者参照之，不顺其心者无视之，法官选择性参照指导性案例的现象是非常严重的。现在把这个制度提升为法律规定，那法院就必须适用。

只是第2款的实际内涵是非常宽泛的，严格来说把它只称为“横向”，也不是十分妥帖。现行法第20条股东滥用法人资格，股东要为他所参股的公司承担连带责任，这是纵向的。可是三审稿中，股东利用其控制的两个以上公司实施滥用行为的，各公司要对任一公司的债务承担连带责任，那么各公司之间完全可以是横向的，也可能是纵向的。比如同一股东对其所控制的ABCD四家公司的债务承担连带责任，是纵向的；一个公司集团当中祖孙公司之间、兄弟公司之间全都财产混同，是既有纵向又有横向的。所以结果可能就是每一公司要对其他所有的公司负连带责任，它完全可能是纵横一体的。

这一规则也为破产法上的实质合并破产提供了法律依据。实质合并破产的案例在现实当中已经很多了，破产方面的规范性文件也有提到，但始终缺少法律层面的规定，所以有关实质合并破产的实践操作是缺乏充分法律依据的。第23条第2款的意义就在于，破产法没有规定实质合并破产也没有关系，公司法有规定。既然这一制度可以纵横一体的运用，那么实质合并破产不过是这项规定在破产场景下的具体运用而已。

第24条规定了电子通讯方式的运用，而且这是一个总则性规范。三会（注：股东会、董事会及监事会）都可以采用电子通讯方式，除非章程另有规定。这倒也不是后疫情时代的规则，而是电子通讯方式在国外及我国公司法实践当中早已广泛存在，这次只是从法律层面加以明确肯定而已。所以严格来说这不算太新的规则。

第26条规定的决议撤销制度有三项重要变化。

第一项变化是删除了要求股东提供担保的规定。现行法上，股东要提起决议撤销之诉，法院可以应公司的请求，要求股东提供担保。删除提供担保的理由可能在于，提供担保主要是为了防止原告滥用诉权。但是相比于滥用问题，当下的问题可能更多是诉讼不足，需要激励中小股东去提起这种诉讼，以对抗大股东的滥权行为。

第二项变化是补足现行法关于行权期间的漏洞。第26条新增“未被通知参加股东会的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销”的规定。只能称这里的“六十日”为行权期间，因为很难说它一定是除斥期间。按照现行公司法司法解释的规定，60天是一个起诉期限，逾期的后果是不予受理，这是私法中罕见的起诉期限的规定。公法中行政诉讼法规定了起诉期限，但私法中起诉期限的规定极为少见。

现行法的问题在于，这个60日是绝对的从决议作出之日起算。实践当中，股东很可能根本不知道决议已作出，尤其是在公司没有通知股东开会的情况下，直接从作出之日起算60日，使得不知道决议的股东根本没有行权机会。

所以三审稿第26条增加了未被通知参会的情况下，“自知道或者应当知道决议作出之日起60日内”起算的规定。那么这项规定意味着什么？

（1）首先是，它补足了现行法的上述漏洞。

（2）其次，这意味着将来司法解释很可能随之调整，因为把60日作为起诉期限已经不合适了。原来从决议作出之日起算60日，作为起诉期限，由立案庭加以审查，这是妥当的，因为它是一个客观的期限。一看决议时间，发现起诉超过60日，立案庭直接不予受理。现在同时兼采主观期间，这就不是立案庭能直接审查的了。什么时候原告“知道或者应当知道股东会决议作出”？这大概率从起诉材料上是看不出来的，那么立案庭直接不予受理，并不合适。案件只能进入实体审理，通过法庭调查认定股东何时知道或应当知道股东会决议作出，实体审理完之后，如果法院确实认定已经超过60日，那么只能作出驳回诉讼请求的判决，而不是驳回起诉。

这当然也推动我们去反思，就是现在司法解释把60日定为起诉期限是否合理？本质上它应该是一个除斥期间，而不是起诉期间，所以如果草案最终这样规定，很可能会推动司法解释走向修改，这是一个契机。

（3）同时它还有第三个层面的意义，就是在未通知情形中的决议效力瑕疵将被重新定位。未通知对决议的效力产生何种影响？实践当中这个问题是存在一定争议的。关于决议不成立的情形当中，《公司法司法解释四》第5条列举了5项情形，最后一项“导致决议不成立的其他情形”是兜底条款。而三审稿在吸收公司法司法解释时，删除了第五项的兜底条款。三审稿第27条只有4项，这4项与公司法司法解释的规定，几乎一模一样，只是没有了第5项。在现行法上可能会认为，没通知就是决议不成立。

现行法规定的决议不成立的情况具体有哪些？未开会、未表决、人数或表决权不符规定。没通知股东，基本上就是人就没来。没通知，岂不是比人没来还要严重，没通知的情形完全可以被解释为第五项“导致决议不成立的其他情形”。但是现在三审稿这么规定之后，未通知，股东在60日内可以去起诉撤销，这表明未通知不是导致决议不成立，而是决议可撤销的情形。把未通知的情况定性为决议可撤销，是不是合理？是不是决议不成立可能更合适？这是值得讨论的。

第三项变化是三审稿第26条第2款新增“决议作出之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”的规定。民法典当中到处都是这种撤销权条款，这表明这里的5年就是一个除斥期间，而且它显然也是在呼应前面的主观期间。这说明整个条文中，不管是60天还是5年，都应该被重新定位为除斥期间，而不应该是起诉期限。增加这一款的考量可能是，避免未被通知参加股东会的股东知道或者应当知道决议的时间太晚。如果过了5年还可以起诉，不受限制，确实不合适。

所以增加了这个5年的期限是可以理解的，但问题是这个规定显然和第一款发生了矛盾。第1款说，决议作出之日起60日内，必须诉请撤销，否则就无权撤销了。第二款却说，决议作出之日起5年内没有行使撤销权。这两者完全一样，但是期限全然不同，这就不合适了。到底用哪个？这种矛盾是立法技术的问题造成。

立法者真正想表达的是，如果股东主观上知道或者应当知道，那就是60天，但是决议作出之日起5年后，仍不知道或应知，股东就彻底无权撤销了。所以第1款增加从知道或者应当知道之日起的60天以及增加第2款的5年，实际上是为了补正原来的绝对客观的60日期间的不足，但是立法者没有妥当处理这三个期限的关系，导致出现了问题。预计后续是要做修改的，否则显然是不妥的。

至于后续怎么修改？我个人建议：

首先，要把“决议作出之日起60日内”和“决议作出之日起五年内”这两个规则在适用情形上加以区别，使之不发生重叠。可以考虑的方案是：删除第26条第1款中的“未被通知参加股东会的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，”；第2款改为：“未被通知参加会议的股东自知道或者应当知道决议作出之日起六十日内行使前款规定的撤销权；自决议作出之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”也就是，该5年（还可以考虑改为一年，如下文）的撤销权行使期间应当仅适用于未被通知参加股东会的股东，而已被通知参加股东会的股东，其撤销权行使期间一律为60日。

再者，5年期间太长了，公司法对于决议撤销去比照一般的法律行为的撤销，采用了这个5年期限，没有考虑到组织法的特殊性。哪怕在没有被通知股东参会的极端情形中，5年了，股东都不知道公司作出了相关决议？按照5年内缴足认缴出资的规定以及有观点所说的该规定背后的正当化理由“5年是当下大多数公司的平均寿命”，5年了，公司都快消亡了，股东还不知道决议作出？这显然不合适。这与欺诈、胁迫、显失公平乃至于诈害行为的撤销不是一个逻辑，还是要适当考虑组织法的特殊性，规定1年或2年也行，5年实在太长。

实际上，现行法规定的60日期间已经考虑了组织法的特殊性，比民法上一般的撤销权的除斥期间（主观除斥期间大多是一年）短的多。而民法上五年的客观除斥期间，大多对应于一年的主观除斥期间，前者是后者的5倍。而本条将主观除斥期间规定为60日，60日乘以5倍，约等于一年。规定为一年，正好和民法上撤销权的除斥期间形成等比例的均衡关系。

第27条在吸收司法解释的同时，删除了第五项的兜底条款，这意味着体系上的变化。现在定位清楚了，决议不成立就只有这4种情形，其他的程序性瑕疵都按照决议撤销规则去处理。这在一定程度上解决了一些适用上的麻烦。决议程序的规范有很多，程序性瑕疵的情形自然也是种类繁杂，包括召集程序、表决方式违法或者违反章程，还有其他的程序性瑕疵。其他的程序性瑕疵可能因为不属于现行公司法第22条所称的情形而被归入决议不成立，但也可能会被比照召集程序、表决方式瑕疵而按照可撤销处理，因此存在一些不确定性。而根据草案的规定，都按照决议撤销规则去处理。

当然这样处理肯定也会产生一些后果上的差异。重要的差异就是决议不成立不受制于明确的期间，不像撤销有60天或者5年的期限限制。如果主张决议撤销，会面临过期的风险，但主张决议不成立，不存在该风险。

值得反思的是，决议不成立是否就不该有期限限制？其实也不应该完全没有期限限制。假如一个公司侥幸活过了5年平均年限，现在已经生存了10年，股东起诉主张10年前的一个决议不成立，因为这一决议文件是大股东自己决定的，小股东的名字是冒签的，根本没开会。这种情况下，尤其是起诉股东知晓一些安排的情况下，仍允许股东主张决议不成立，也不合适。但是我国立法也好，司法解释也好，对于决议不成立都是没有期限限制的，不像有些国家的公司法对于各种决议效力瑕疵（包括无效、可撤销、不成立），都规定统一的期限限制，使得法律评价保持一致。

我国对各种决议效力瑕疵的法律评价不一致，可能有法理逻辑上的原因。撤销权是形成权，所以有除斥期间；主张不成立和无效，不是形成权，所以没有除斥期间，这是形式逻辑上的理由。但是实质上的理由更不应忽视。因为无论是采取哪种方式，都是在推翻一个决议，那么是不是该有基于组织法特殊性的期限限制？实际上立法对此是应该有所考虑的，只不过现在没有规定。

对此，可能的解决路径两种：一种是类推；另一种是援引禁止权利滥用的规定，权利滥用的后果之一表现为失权。这一点在民法典总则编司法解释当中也明确提到了。如果一个股东实际上知晓此前的瑕疵决议，但是时隔多年才起诉决议不成立或者无效，并且由此会给公司造成重大损失的，那么完全可能构成权利滥用，从而不发生原告所主张的决议不成立或无效的后果。原告主张决议不成立或者决议无效，未获法院支持，并不意味着法院认定决议成立或有效。就像合同当事人一方违反诚信原则，主张合同无效，法院不予支持，并不等于法院就认定这个合同是有效的。例如，开发商没有拿到预售许可证就售卖商品房，之后房价上涨，开发商又主张合同无效，法院未认定合同无效，或者说驳回其无效主张，但这并不意味着合同有效。决议作为一种法律行为，当然也应贯彻同样的观念。

第二章“公司登记”属于新增章节。这是体例上的变化，这种变化更多是形式上的，无非是把登记方面的规定归拢在同一章中，并且有的内容其实本应该规定在登记细则中，比如第41条“公司登记机关应当优化公司登记办理流程，完善具体规定，提高公司登记效率”的规定，并无法律适用上的意义。不过，本章当中还是存在一些值得关注的问题。

第35条第3款新规定了“公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署”。这一款新增规定具有重要的理论和实践意义。

从理论意义上来说，第35条第3款意味着变更登记并非法定代表人变更的生效要件。只有先变更生效，变更后的法定代表人才有权以法定代表人身份签署申请书，这表明法定代表人变更凭借当事人的法律行为（通常是股东会决议）就能完成，而没有办理变更登记并不影响法定代表人变更效果的发生。

第35条第3款在实践方面的意义可能更大，能够起到减少法定代表人变更引发的公章争夺战的效果。目前实践中经常出现的情形是：A是法定代表人，A与公司股东之间发生矛盾后，股东会决议决定将A解聘，然后选举B为新的法定代表人。按照现行的登记规则，法定代表人变更必须由A签署申请书，如果A拒不签署，法定代表人就无法变更。一般情况下，公章是在A手中，于是就出现了股东为了变更法定代表人撬门抢公章的情形。而按照三审稿第35条第3款的规定，变更登记由变更后的法定代表人B签署即可，被解聘的法定代表人A是否签署变更登记，不影响法定代表人的变更效果。B凭借股东会的变更法定代表人决议以及相关的必备文书，就可以去办理变更登记。

该章存在一个遗留的问题，即公司章程是否应当公示。

在现行法上，公司章程不需要在企业登记信息系统中公示。一般的交易相对人查不到公司章程，只能委托律师查询，或者由其他有权机关去查询。除特殊情形（如公司对外担保）外，交易相对人的主观善意与其是否查阅公司章程无关。在一审稿中曾规定，企业登记信息系统中应当公示章程，但是该条文在二审稿已被删除，三审稿中亦无此规定。

对于企业登记信息系统是否应当公示公司章程，观点各异：

肯定说认为，在很多场合，尤其是公司担保领域，法律实际上要求交易相对人查询公司章程以履行合理审查义务，如果交易相对人无法便捷地看到章程，该交易相对人就需要支付更多的律师费用。因此，企业登记信息系统应该公示章程。

否定说认为，如果法律规定了公司章程应当公示，查看章程就是件容易的事情，相对人不看章程的话就会被认定为具有恶意，这将导致公司担保的特殊规定在整个民商事交易中扩散适用，这反而增加交易成本，增加相对人的负担和风险。

否定论的观点是有道理的，不规定公示，大家就不会认为查阅章程是很容易的，除非法律、司法解释另有规定。这就意味着，尽量把这种规则限定在公司担保领域，不要让它蔓延，毕竟公司担保引起的麻烦已经够多。

如果公司章程不公示，查看章程很麻烦，这个问题如何解决？三审稿中没有相关规定，现在立法者似乎也并不打算解决这一问题，但比较法上存在相应的解决方案。例如，法国商法典中规定章程即便公示了，也不构成相对人知道或应当知道的理由。章程公示是为了给第三人或者交易相对人提供便利，而不是给其增加负担。如果相对人对公司章程进行了查询，可以获得对自己有利的结果；如果相对人没有查询，也不存在任何不利影响。不能因为相对人没查章程，就认为相对人知道或应当知道章程中的相关内容，尤其是章程对代表人或代理人权限限制的内容。

法国商法典中的这种规定，我国大概率是不会写进条文中的，所以这个问题还是保留了现状：对于公司对外担保等特殊的领域，相对人还是得查章程，其他领域则不能认为相对人有查询章程的义务。同样地，在解释善意相对人的这个“善意”概念时，不能将它与章程的查阅联系起来，这是现行法的立场。如果在不久的将来，合同编通则司法解释能通过的话，它的某些规定可能会引发新的争议。就此前公布的征求意见稿来看，合同编通则司法解释是想把公司对外担保的这个规则扩展适用于其他的交易，这是很危险的。

关于组织机构方面的规定，其实事后适用上的点不是那么多，更多的是事前规划，或者说对非讼实务的影响比较大。首先，基本的三会（注：股东会、董事会、监事会）架构已经发生动摇，监事会变成了一个任意设置的机关，这是一个非常大的变化。其次，在各组织机构的具体职权和程序上也有很多改进。以下具体展开：

第一个变化是，第59条第1款规定的股东会职权中删除了一些明显具有计划经济特点的内容。比如“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”的内容被删除，公司不像国家机关，公司做预算决算难说是普遍现象，股东会也就无从审查预算决算方案；又如现行公司法规定“公司的经营方针和投资计划”由股东会批准，具体的“经营计划和投资方案”由董事会批准，实际上投资方案、投资计划等的含义与区别很难理清，公司法颁行三十年来也从没有人能说清楚这些概念的确切意思。因而，这些很落后的职权分配条文皆得以删除。

第二个变化是，第59条新增第2款规定，股东会可以授权董事会对发行债券作出决议，也就是说债券发行权这一股东会职权是可以下放的。条款规定得似乎很清楚，有人据此得出结论：立法者说只有债券发行权可以授权，这意味着股东会的其他职权不可以授权给董事会。基于私法自治原则，不宜将此理解为“明示其一，即排除其他”。

从实践合理性来看，这种解读为“正面清单”模式的观点，过于绝对，并不合适。例如，公司章程的修改，有些是技术性修改，如改变公司经营场所，从普陀区迁到另一个区，股东会授权董事会决定，应当没有问题，这类事项对股东没有什么重大影响；甚至存在更简单的情况，仅仅是对章程进行文字修改，更没有必要笼统地认为只有股东会有权修改。

我们不能把关于股东会、董事会权力的划分，以及表决要求都理解为强制性规定，这是过于僵化的。域外的公司法将章程分成章程（或称基本章程）和章程细则，关于章程细则的修改，董事会就有权决定；关于章程（或称基本章程）的非实质性修改，董事会也有权决定，这是比较符合公司实际运作的。我国规定得比较笼统，只要修改公司章程，必须由股东会决议，而且必须是绝对多数决，哪怕章程作一些技术性修改，也必须绝对多数决，这没有必要。其实由股东会授权董事会，或者特别约定股东会过半数即可通过，又有何不可。

第三个值得注意的变化是三审稿把现行公司法上关于内部组织机构决策的“半数以上”基本改成了“过半数”。比如第63条第1款规定：“副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持”，而现行法写的是“半数以上董事”。“半数以上”是有问题的，一旦碰到股东和董事人数为偶数，就会陷入困境。所以，改成“过半数”是很合理的。

另外，三审稿新增第66条第2款，即“股东会会议作出决议应当经代表过半数表决权的股东通过”，现行法没有这个规则。原理上，下一款规定了绝对多数决，上一款中却没有对简单多数决进行规定，这是不合道理的。虽然公司章程可以自行规定，但问题在于很多公司章程都机械采用工商局模板（往往是登记机关事实上强行要求采用统一模版所致），而模板一般也不考虑补充公司法的漏洞，通常只是简单照搬公司法的条文，往往缺少这种基本性规定。所以现在增加了过半数的规定，没有太大问题，立法对于基础性事项规定详细一点，有助于减少交易成本。

三审稿第67条，需要注意它的变与不变。

所谓的不变，就是董事会的职能定位好像仍然没有得到明确。对比草案一审稿就会发现，一审稿曾经规定过董事会是公司的执行机构，这个规定是为了呼应民法典，后来被删了。为什么不把董事会定性为执行机构？实际上按照目前的三审稿规定，董事会不再是执行机构，至少不仅仅是执行机构，它还可以有监督机构的功能，因为董事会可以设审计委员会以取代监事会。甚至有的时候，如前所述，经授权，董事会也可以承担权力机构的部分职能。

所谓的变，一是删除了现行公司法第46条中的两项职权，包括决定公司的经营计划和投资方案、制订公司的年度财务预算方案和决算方案，这一删除是和股东会相应职权的删除同步的；二是增加了第67条第3款规定，“章程对董事会权力的限制，不得对抗善意相对人”，这与民法典第61条背后的法理类似。

遗留的问题在于，董事会的剩余权力归谁？

一审稿曾经规定，董事会行使除股东会职权以外的全部职权，这大幅改变了现行法的列举主义，也符合国际上的一般性做法。因为股东会的权限是列举的，除此之外的权力（剩余权力）都归属于董事会。在这种规范模式之下，公司内部职权配置是无漏洞的，清单列出来的归股东会，其他全归董事会。当然也可以采取相反的规范模式，董事会的权限是列举的，剩余的都归股东会。这两种模式下，关于股东会和董事会的权力配置都是无漏洞的。

但是一审稿的做法在二审稿中没有得到维持。某些观点认为，如果不把董事会职权写清楚，董事会就搞不清楚自己能做什么，我们长久以来已经习惯了列举主义，还是写清楚为好。所以后面恢复了现行法的列举主义。

问题是，现行法及三审稿的模式是有漏洞的，股东会权力是列举主义，董事会权力也是列举主义，那么没列出来的权力由谁来行使？这是一个问题。有人会说，可以按照章程规定进行意思表示解释，但意思表示解释不是万能的，何况实践中的章程经常直接照抄公司法条文，法律漏洞就转化为章程漏洞。所以剩余权力归属就是很大的问题。

这一问题在实践中产生的不利后果是，剩余权力没有规定清楚，很可能最后都集中到了法定代表人之手。

例如，转让公司重要财产，是谁的职权？似乎既不是董事会，也不是股东会的权限，那么归谁？在我国单一的、强大的法定代表人制度下，法定代表人就可以不需要经股东会或者董事会决议，自行决定签署一个对外转让重要财产的合同。能说这个合同因为法定代表人越权而无效或者不发生效力吗？恐怕很难。因为此处对于法定代表人的代表权并不存在法定或意定的限制。按照“法定代表人的行为就是法人的行为”之理论，法定代表人原则上可以全权代表法人。对外是如此，对内恐怕也不能说法定代表人就要为此承担责任（除非违反信义义务，比如以不合理低价出卖公司财产，另当别论）。所以，不要以为将剩余权力规定给董事会，会使得董事会强化，如果董事会不强化，强化的就是董事长（法定代表人）。

又如，采取反收购措施的权限属于哪一机构？这个在公司法上根本没有规定。如果采取董事会中心主义，即剩余权力归董事会，反收购措施就由董事会决议采取。现在没有规定，如果法定代表人自行决定采取反收购措施，同样地，在“法定代表人原则上全权代表法人”观念之下，似乎很难说该行为是无权行为。这就会发生同样的弊端和问题。

当然，即便法定代表人有权实施某行为，也不等于可以任意为之，因为法定代表人作为董事或经理，必然同时负有信义义务，其行使权力的行为不得违反信义义务。然而，“无权实施某行为”和“有权实施某行为但受制于信义义务”这两种模式相比，前者的明确性和对法定代表人的限制功能，还是更胜一筹。

有人可能会说不归股东会，也不归董事会，那么应当归经理。问题是，关于经理的职权，现行法也采用列举主义。

三审稿第74条第2款对经理的职权做了大幅度改变，不再采用列举主义，而是笼统规定，经理根据章程规定或者董事会的授权行使职权。相比于列举主义，这种模式存在新的问题。

单就本条文义而言，如果章程不规定或者董事会不授权，那么经理什么都不能干。当然，根据体系解释，也不能说经理当真什么都不能干，至少根据民法典第170条职务代理的规则，经理还是有权实施签订日常办公用品采购合同之类的行为，可这太不符合经理的地位了。经理在大陆法系商法中相当于现在法定代表人的地位，除了法定的其他机构有权做的行为之外，企业的一切诉讼或者诉讼外行为，经理都有权为之，那样经理才有意义。在我国公司法中，经理其实是很弱势的。也有人认为第74条的规定还不如现行法。

三审稿笼统规定经理职权由章程规定或者董事会授权，是否会增加交易成本？对此，有观点认为，在现行公司法下，经理能干哪些事，法条有明确规定，与公司经理打交道的第三人能够知道经理权限在哪里；如果经理职权交由章程规定或者董事会授权，外部第三人无法知悉，反而增大了第三人识别经理权限的难度。

不过我个人认为，这种观点是不能成立的。因为现行法关于经理职权的一大堆规定，如拟订基本管理制度、拟订公司内部管理机构设置方案等，都是内部的事情，不涉及对外交往的法定权限，所以改成概括主义也好，维持列举主义也好，意义都不大。而且，经理不属于法定登记事项，这跟大陆法系商法的一般做法也不一样。因此，我国商法中的经理权，和大陆法系商法中的经理权，名同实异。所以经理权限改不改，问题不大，当然也解决不了剩余权力归属的问题。

综上，在三审稿下，剩余权力归属仍然是个谜，这个谜需要更多的个别解释。如果个别解释也解释不出来，又没有具体规定，从事前防范纠纷的实操角度来说，让股东会去决定比较保险，董事会擅自决定可能越权，违反信义义务。

第一个变化是，第68条删除了董事会人数上限，规定“董事会成员为三人以上”。

第二个变化是，职工董事的强制性设置规定，即只要职工人数达300人以上，除非有职工监事，否则必设职工董事。（1）这对于大企业来说是一个额外的麻烦，要开职工代表大会或者职工大会推选职工董事。（2）职工董事的定位可能非常尴尬，职工董事该如何履职，将来可能变成课题。一方面，他是职工的代表，他要维护职工的劳动法上的利益，同时他也是董事，负有信义义务，要忠实于公司利益（间接指向股东利益），也就是说，他夹在劳方和资方之间，如何在利益对立中决策，是一大难题。在这种尴尬处境下，也可能会有职工董事自居为花瓶，而选择躺平。那就有失设置职工董事制度的本来目的。（3）还有核实职工人数的问题，职工300人怎么算？是只有签署劳动合同的才算，还是临时工也算？这都是一些麻烦。

当然我们理解，立法者规定职工董事的目的是要加强民主管理，这种制度倒也不是完全没有意义。比较法也有基于类似考虑的立法例，如德国公司就比较强调职工参与。只不过这种制度能否真正落到实处，能在多大程度上真正达到立法目的，恐怕还是要依赖于对职工董事角色的澄清。

三审稿第69条规定，可以不设监事或者监事会，只要在董事会当中设置由董事组成的审计委员会即可。这非常类似于英美公司法的单层治理结构。

我们长久以来习惯了三会制度，可是监事会的实际作用不大，没有发挥好预想的监督作用。在不少公司中，之所以设置监事，只是为了在登记事项中凑人头、为了满足法定要求，而不是出于公司的实际需要，于是随便选任一个普通员工甚至办公室秘书来担任监事，又如何能够真正去监督董事和高级管理人员。同时，董事监事的二元设置必然会产生新的代理成本。很多小公司往往是由股东直接经营，这种公司的治理结构应该越简单越好，将代理成本减至最低的方式就是不要代理人，由被代理人直接自行处理事务。将监事制度改为任意性规定的主张，由来已久。虽然这种主张也存在反对观点，但是现在三审稿的规定应该很清晰了，这一立场从一审稿到三审稿都没变过：只要设审计委员会即可。

关于审计委员会的权限，不能拘泥于它的字面意思去理解。实际上审计委员会负责的不仅仅是审计。对此，有人指出它名为审计但实际上具有监事会的全部职权，存在名不副实的问题。其实，名并不重要，重要的是监事可以不设，用审计委员会代替。

对本条的解读，要联系本章最后一条（第83条）的规定来理解。第83条规定，规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，经全体股东一致同意，不仅可以不设审计委员会，同时也可以不设监事，简化到底。把第69条和第83条联系起来看待，就会知道第83条所指的是可以不设监事，它的前提是连审计委员会都可以不设，否则这一条没有意义。前面第69条已经讲了，有审计委员会就可以不要监事。在第83条这里还特别强调，也可以不设监事，这意味着可以彻底取消监事会职权。因此，第69条和第83条并不重复。

当然，这种监督机构的极度虚化，需要更多的同意，要全体股东一致同意，不是多数决修改章程就可以。在这种公司当中，治理结构是极度简化的。它的适用前提有限制，即“规模较小或者股东人数较少”。其实，这种限制没有实际意义。什么叫规模较小、股东人数较少？这没有量化标准，国家至今没有出台过量化标准。公司法中但凡提到规模较小或者股东人数较少的地方，都没有给出法定的含义。三五个股东算“较少”，十个八个股东认定为“较少”也未尝不可。这意味着极大地扩充了公司的自主空间。

回到第70条，其中第3、第4、第5款都是新增的。

第3款规定董事可以随时辞任。当然，如果董事无正当理由辞任，给公司造成损失，还是要赔偿的。赔偿的依据不在公司法当中，而是在民法典当中。因为通说认为，公司和董事之间成立的是一种委托关系，不是劳动关系。基于委托关系，董事本来就可以随时辞职，只不过造成损害的话，辞任董事要赔偿。

本条更有意义的规定是第4、第5款。

第4款规定，如果担任法定代表人的董事辞任，视为同时辞去法定代表人。这里可以作类推解释适用：如果由经理担任法定代表人，辞去经理职务，是否要视为同时辞去法定代表人？应该是的，因为法定代表人身份是以董事和经理职务为前提的，相应的职务辞去，当然不能再当法定代表人。至于经理和公司之间是不是还存在劳动关系，那是另外一回事，视其与公司所订劳动合同而定。

第5款规定法定代表人辞任的，公司应当在辞任之日起30日内确定新的法定代表人。如果新增的这三款规定真的能够切实运转的话，倒是有助于解决现实中法定代表人僵局问题。实践中，有很多公司被列入失信被执行人后，公司的法定代表人也被列入失信名单，甚至被限制高消费，法定代表人想辞任却辞不了，很痛苦。按照这个规定，他是可以辞任的。

问题在于第5款没有规定法律后果。如果A辞任了，公司依法应当在30日内确定新的法定代表人，比如说确定B担任法定代表人。问题在于，如果公司就想让A背锅，就是不选新人，A辞任了，公司也不去办理变更登记，那么麻烦就产生了。公司法经常在用到“应当”“必须”的时候，却没有规定配套的法律后果。有些地方可以根据一般原理去解释，但这里解释不出来，因为公司如果不选其他法定代表人，没有法定规则可援引适用。除非规定原来的法定代表人辞职，由现任的董事长自动担任法定代表人；如果董事长也缺位，就由其他董事担任法定代表人，问题就解决了。但是三审稿没有采取这种模式，只是规定了义务，完全可能无法落实到位，这是一个麻烦。公司章程自行规定法定代表人缺位时的补选规则，将有助于预防潜在的僵局。

第71条第1款关于股东会可以无理由解任董事的规则，属于新规定。其实严格来说，这一款也不能算全新的规定，因为公司可以无理由解任董事这一点，从现行法当中能解释出来。根据历史解释，1993年公司法第47条第2款规定，董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。但2005年公司法修订时删除该款规定。这就意味着股东会可以无理由解任董事。所以本条第1款的规定实际上只是在强调既有的立场而已，明确了解任董事不需要理由，只是如果没有正当理由，公司应当赔偿。

第71条第2款关于无理由解任董事时要赔偿的规则，也不是全新的。这一内容在《公司法解释五》当中已有规定。不过有区别的是，《公司法解释五》第3条第2款规定，董事职务被解除后，公司要给予一定补偿，这里用的是“补偿”而不是“赔偿”。补偿不是当然就有，需要法院综合考虑董事的剩余任期、薪酬情况等因素，确定是否给予补偿以及补偿的合理数额。现在草案强化成了“赔偿”，而且不是根据法律及合同并斟酌各因素决定“是否”赔偿，这意味着只要无理由解任，就一律给予赔偿。

无理由解任要赔偿的规则来源于我国台湾地区公司法，这一规则有利有弊。弊端在于，采用“赔偿”，有时可能显得力度过强，比如某董事可能在职没几天，甚至有的董事只是亲友帮忙担任，根本没有薪酬，这时一解任就要赔偿，并不合适。根据我国《民法典》第933条的规定，委托合同可以随时解除，对于无偿委托合同，赔偿的只是因解除时间不当造成的直接损失；并且，无论无偿还是有偿委托，只要没有造成损失，解除方无须赔偿。因此，还是要对三审稿中的这个“赔偿”概念进行解释，如果真的没有造成损失，其实也不应该赔偿，毕竟赔偿还是以产生损害为前提。

这一规则的好处在于强化了赔偿责任，有利于保持董事职位的稳定性，尤其是少数股东推荐的董事。强化公司的赔偿责任，可以在一定程度上防止大股东滥权解任董事，因为解任董事只需要股东会过半数通过即可。比如当初投资协议约定，三个股东各派一个董事，结果后来大股东起了他念，把另外两个董事都给解任了，如果不用赔偿，大股东就可以为所欲为。根据三审稿的规定，至少公司有赔偿责任。

第75条“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事”的规定，相比现行法有所变化。现行公司法规定，有限责任公司如果不设董事会，只设一名董事，这个董事称为“执行董事”，“执行董事的职权由公司章程规定”。问题在于，如果章程没有规定执行董事的职权，怎么处理？那就可能要依靠类推解释，也就是类推适用关于董事会职权的规定。三审稿的规定很明确，无须章程特别规定，一名董事行使的就是董事会的职权。

第80条第1款规定监事会可以要求董事、高管提交执行职务的报告，这一规定显然是在加强监事的作用。如果监事真的想发挥作用，这一规定的杀伤力是不容忽视的。因为这一条并没有规定和限制监事会要求董事、高管提交报告的频次（比如每半年或一年），那么监事会可以频繁要求董事、高管提供报告，尤其是在监事有理由怀疑董事、高管有不当行为之时。此外，董事、高管具体要提交哪些报告，也很难在条文中明确，这意味着监事有更强的权限，监事如果真想有所作为，还是能够有所作为的。

第81条第3、第4款新增关于监事会会议票数的要求和表决权计算规则。第3款的“过半数”是全体监事过半数，不同于现行公司法“半数以上监事”的表述，这个变化是有意义的。第4款新增规定“监事会决议的表决，应当一人一票”。其实“一人一票”的规定，不写也不影响，因为不像股东还有按出资比例计算或按人头计算这两种选项，监事只能按照人头，一人一票计算。

   xieyan@boss-young.com

谢燕律师研究生毕业于北京大学国际法学院，获得法律硕士和JD学位，本科毕业于华东政法大学，获得法学学士学位；在校期间曾在某中级人民法院及多家红圈所实习实践，期间参与处理A股上市项目，国企对赌、上市公司对外担保、确认仲裁协议不成立等重大疑难的民商事案件；现协助合伙人处理包括公司对外担保、股权转让纠纷、私募投资纠纷、建设工程等领域的诉讼仲裁案件，具有深厚的法学理论储备及敏锐的分析能力。