陈云开 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

现代企业合规建设是一项体系性的工程，它涉及企业的制度构建、组织架构、资源投入、实施力度和企业文化等各个方面；同时合规又是一项十分具体的工作，可执行性是企业合规制度的生命力。对国有企业而言，相关的法律法规和政策性文件纷繁复杂，一张化繁为简的合规清单显得尤为重要。而国资委日前印发并于2018年8月30日起施行的《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国资委令第37号，“37号令”），便为国有企业经营管理提供了负面清单。

“实现国有资产保值增值”、“防止国有资产流失”是国有资产监督管理的重要目标，责任追究制度是落实这一目标的监督保障机制。在法律层面，《企业国有资产法》第八条规定了“建立健全国有资产保值增值考核和责任追究制度，落实国有资产保值增值责任”；在政策层面，2013年11月《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“强化国有企业经营投资责任追究”，2015年8月《中共中央 国务院关于深化国有企业改革的指导意见》则将“严格责任追究”作为一项重要改革任务。2016年8月，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发[2016]63号，“63号文”），对国有企业责任追究范围、损失认定、责任认定、追究处理、组织实施等作出了框架性规定。在63号文的基础上，国务院国资委起草并出台了37号令。此前实施的《中央企业资产损失责任追究暂行办法》在37号令施行的同时即告废止。

37号令虽然是直接规范中央企业，但其第七十八条也明确，“各地区国有资产监督管理机构可以参照本办法，结合实际情况制定本地区责任追究相关制度规定。”此前，上海市国资委2008年印发《上海市国资系统企业资产损失责任追究管理暂行规定》，对上海市国资系统企业及所属各级子企业的资产损失责任追究工作，进行指导和规范。在37号令出台的背景下，不排除上海市国资委将参照37号令对上述规定进行更新。因此，37号令无论对于中央企业、还是地方国有企业，均具有重要的影响。

37号令是对于中央企业经营管理责任追究工作一份提纲挈领的文件，从基本原则、具体规则到实施机制，完整规范了国资委和中央企业对于违规经营相关责任人的追责规则。它所具备的特点可以归纳为如下“四个全面”：

(一) 适用情形全面

37号令第三条第一款规定，“本办法所称违规经营投资责任追究（以下简称责任追究）是指中央企业经营管理有关人员违反规定，未履行或未正确履行职责,在经营投资中造成国有资产损失或其他严重不良后果，经调查核实和责任认定，对相关责任人进行处理的工作。”本条关于确定违规的两个基本要素（规范的范围、履职的情况），体现了全面性的特点。按照37号令第三条第二款：

1.“违规”的“规”，包括国家法律法规、国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等，涵盖了中央企业经营管理过程中应当遵守的全套规范体系。

2.“未履行职责”是指未在规定期限内或正当合理期限内行使职权、承担责任，包括不作为、拒绝履行职责、拖延履行职责等；“未正确履行职责”是指未按规定以及岗位职责要求，不适当或不完全行使职权、承担责任，包括未按程序行使职权、超越职权、滥用职权等。上述列举涵盖了履职瑕疵的常见情形。

并且，37号令规定的责任追究对象是“经营管理有关人员”，37号令虽未对“经营管理有关人员”作明确的定义，但从37号令所规定的“直接责任”、“主管责任”、“领导责任”的责任划分来看，其中“直接责任”和“主管责任”定义所使用的主体要件是“相关人员”、“领导责任”定义所使用的主体要件是“企业主要负责人”，可见责任追究对象不仅限于领导人员、也包括了其他的经营管理人员。

(二)责任追究范围全面

37号令第二章“责任追究范围”规定了11个方面72种责任追究情形，覆盖了集团管控、风险管理、购销管理、工程承包建设、资金管理、转让产权/上市公司股权/资产、固定资产投资、投资并购、改组改制、境外经营投资等方面。

与63号文相比，新增了“境外经营投资”这一方面；对63号文既有的某些方面也修订和增加了部分情形，比如购销管理方面，63号文规制的“交易行为虚假或违规开展‘空转’贸易”，37号令已修订为“违反规定开展融资性贸易业务或‘空转’、‘走单’等虚假贸易业务”，范围有所扩大。

(三)追责形式全面

37号令第三十一条对相关责任人规定了五种处理方式，包括：“组织处理；扣减薪酬；禁入限制；纪律处分；移送国家监察机关或司法机关处理”。同时，对于前三种处理方式，结合具体的财产损失程度，又做了进一步的划分，适用不同的处理方式。

37号令规定的五种处理方式，部分是以《公司法》、《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律和行政法规为基础。比如《企业国有资产监督管理暂行条例》第四十一条“对企业国有资产损失负有责任受到撤职以上纪律处分的国有及国有控股企业的企业负责人，5年内不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人；造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的，终身不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人。”的规定，构成37号令禁入限制的基础。

(四)执行机制全面

除了上述内容，37号令在损失认定（直接损失和间接损失，一般资产损失、较大资产损失和重大资产损失）、责任划分（直接责任、主管责任和领导责任）、追责情节（从重或加重、从轻或减轻）、工作职责（国资委和中央企业）等方面，均作了详细规定，这些规定确保了37号令的可执行性。

37号令规定属于负面清单，是中央企业经营管理过程中应当避免的情形。与之相对，企业要做到合规经营，尚需了解正面清单（即合法合规的实体规范和操作程序）。以37号令第十五条规定的“改组改制方面的责任追究情形”为例：

改组改制方面的9种情形，实际上是围绕改组改制的程序性要求和结果要求来规制的。比如“未按规定履行决策和审批程序”、“未按规定组织开展清产核资、财务审计和资产评估”等属于违背改制程序相关的情形；而“将国有资产以明显不公允低价折股、出售或无偿分给其他单位或个人”等属于结果上造成国有资产流失的情形。程序性要求与结果要求是相关联的，对于前述9种情形，可以区分三个层面来理解：诸如“变相套取、私分国有资产”本质上是以侵占国有资产为目的，本身具有违法性甚至是刑罚当罚性，毋庸置疑属于追究责任的范畴；诸如“未按规定收取国有资产转让价款”，属于未履行职责导致国有资产流失，可以从损失上来判断如何追究责任；而对于“提供虚假信息”、“出具虚假的资产评估报告”等情形，则是与相应的程序相联系，属于未履行相应的程序性要求。结合前述对9种情形的分析来看，结果违规是显而易见的，难点在于符合程序性要求。因此，改组改制的合规工作首要点是遵守相关程序。

“改组改制”在我国国有企业改革历程中，使用频率相当高，在不同文件中的涵义可能有所不同，总体而言是对国有企业的组织结构和管理模式进行改革。关于改制，常见的情形有两种：从按《全民所有制工业企业法》登记企业向适用《公司法》登记企业改革的“公司制改革”；从国有独资向多元资本结构改革的“混合所有制改革”。公司制改革，中央企业集团层面目前已经基本完成；混合所有制改革是目前的热点。关于“改组”，按照国务院国资委当前的改革思路，未来中央企业将主要分为三类，即实体产业集团、投资公司和运营公司，因此，当前“改组”有一个重要涵义是“改组组建国有资本投资、运营公司”。

对于改制，相关的政策文件包括：《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发[2003]96号）、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发[2005]60号）等，涉及：决策和审批、清产核资、财务审计和资产评估等程序。其中，财务审计、资产评估等程序还有专门的法律法规进行规范，如《审计法》、《资产评估法》、《国有资产评估管理办法》等。对于混合所有制改革，相关政策文件包括：《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》等，涉及：制订改制方案、履行决策程序、开展审计评估、实施产权交易、办理变更登记等程序。改组改制方面的合规重点是严格遵守法律法规、国有资产监管规章制度规定的实质性条件和程序性要求。

概言之，国资委37号令既是对中央企业经营管理人员的一道“禁令”，规制相关的违规经营投资行为；也是国有企业开展合规工作的一份完备的清单，对于国有企业完善自身合规体系具有重要的参考意义。

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